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論中國憲法私法化——兼論憲法解釋體制改革
（作者未知） 2010/8/5
論文關(guān)鍵詞：憲法私法化 基本權(quán)利 憲法解釋
論文摘要：所謂“中國憲法司法化第一案”的誕生，引起了國內(nèi)理論界熱烈的討論，其中最重要的論題之一就是憲法在私法領(lǐng)域的適用。本文將在前輩討論的基礎(chǔ)上著重探討中國憲法私法化的必要性、私法化道路上的障礙以及可供參考的解決方法，并將重點討論憲法在私法領(lǐng)域內(nèi)適用的必要步驟之一——憲法解釋體制改革。
對于“中國憲法司法化第一案”究竟是否名副其實，理論界還有不少爭議。很多學(xué)者認(rèn)為在受教育權(quán)有具體法律法規(guī)保護(hù)的情況下，最高人民法院做出的(2oo1)法釋25．號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》是有問題的，此案并不能成為“憲法司法化第一案”。暫且將這個問題擱置一旁，單就最高人民法院這一批復(fù)的意義而言，其重大影響是無可厚非的，它實質(zhì)上允許了司法實踐直接適用憲法規(guī)范保護(hù)公民的憲法基本權(quán)利，也難怪理論界，司法界以及社會輿論反響劇烈。
而從我們想要討論的角度來看，這一批復(fù)首次允許了憲法適用于解決公民個人與個人之間的、權(quán)利與權(quán)利之間的糾紛，即中國憲法正式進(jìn)入了私法領(lǐng)域。不少學(xué)者對此表示擔(dān)憂甚至恐慌的態(tài)度，因為這可能預(yù)示著公權(quán)力對私權(quán)利的嚴(yán)重干涉。
一、公私法劃分傳統(tǒng)
首先從歷史看，“憲法并不能適用于私法領(lǐng)域”是有著世界范圍內(nèi)的深遠(yuǎn)淵源的。傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論認(rèn)為憲法作為公法，確切的說是公法之首，應(yīng)當(dāng)首先成為公私法化分支價值的約束對象。憲法本身主要規(guī)定了國家權(quán)力與國家權(quán)力之間、國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，而對私人權(quán)力之間的關(guān)系，憲法無意調(diào)整和干涉。盡管憲法規(guī)定了公民的各項基本權(quán)利，這樣的規(guī)定也是基于對公權(quán)力侵犯的防衛(wèi)�！耙罁�(jù)此時代的思想，國家之權(quán)利行使，須與節(jié)制，而人民的(自由)基本權(quán)利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權(quán)利之規(guī)定，是完全針對國家而發(fā)，基本權(quán)利條款的本身，就富有純粹針對國家性質(zhì)，而非針對人民性質(zhì)”。于是，憲法的公法屬性與公民基本權(quán)利的消極防衛(wèi)性，成為憲法私法化的一大理論障礙。
但是，筆者認(rèn)為用一個“時間差”就可以解決這一理論困境。公法與私法的劃分誕生于古老的羅馬法時代，而近代憲法與憲政精神則誕生于距羅馬法時代1500多年的英國資產(chǎn)階級革命以后，眾所周知英國作為判例法國家并沒有公法與私法的劃分傳統(tǒng)，也就是說英國資產(chǎn)者立憲之時并沒有意圖將其明確歸于公法，更莫說“公法之首”。當(dāng)然，《權(quán)利法案》以及初期的一系列法律文件制定的目的明顯是用于限制王權(quán)，但是并不能據(jù)此認(rèn)為其立憲目的完全排斥憲法對私人領(lǐng)域的干涉。而對于大陸法系后來堅定不移地將憲法鎖定在“公法牢籠”，則僅僅是因為英國憲法精神的適時體現(xiàn)恰好與傳統(tǒng)公私法劃分理念幾乎完美契合。但是，隨著時代的變遷，社會的發(fā)展，法治的進(jìn)步，人們終于發(fā)現(xiàn)這樣的契合是有著很多不完美的縫隙和漏洞的，這也成為除了“時間差”以外憲法進(jìn)入私法領(lǐng)域的重要原因。這一點我們將在后面繼續(xù)討論。
二、立法崇拜
憲法是規(guī)定公民基本權(quán)利義務(wù)及國家機關(guān)權(quán)限的根本性大法。憲法的根本法地位決定了憲法規(guī)范具有較強的原則性和概括性，這就與法律的可操作性之間存在矛盾。憲法基本權(quán)利需要具體化，德國憲法學(xué)者稱之為“憲法委托”或稱“對立法者的憲法委托”，“是謂憲法在其條文內(nèi)，僅為原則性之規(guī)定，而委托其他國家機關(guān)(尤其以立法者為然)指特定的、細(xì)節(jié)性的行為來貫徹之”。﹤立法委托，就立法者而言，不僅是立法授權(quán)，不僅是立法者由憲法直接獲得的立法權(quán)限，同時也是要求立法者制定執(zhí)行性法律。據(jù)此，立法者就應(yīng)該酌情在一定的期限內(nèi)制定相關(guān)的法律，履行立法義務(wù)。如果立法者不履行此項義務(wù)，則為立法不作為。
作為大陸法系國家，我國接受了“憲法委托”這一理論，但是卻走進(jìn)了危險的誤區(qū)——過分依賴立法，以為立法可以包治百病。而事實上，“立法本身并不全面，因為它不可能全面”⑦，不全面性、滯后性、模糊性等不可避免地缺陷使得僅僅依靠法律來達(dá)到充分維護(hù)公民基本權(quán)利之目的成為不可能。而且，將基本權(quán)利保障完全寄托于對立法者的憲法委托是不合理甚至危險的，因為：第一，在權(quán)力救濟責(zé)任已完全歸屬于國家的現(xiàn)代社會，如果立法機關(guān)沒有將基本權(quán)利具體化，那么公民的基本權(quán)利就形同虛設(shè)；第二，立法機關(guān)的權(quán)力嚴(yán)重擴張，而又缺少違憲審查機制，很有可能導(dǎo)致“立法機關(guān)的獨裁”，而公民的基本權(quán)利則有可能遭到削減甚至取消；第三，這種完全由立法機關(guān)決定公民權(quán)利存無、多寡在理論上就會得出公民權(quán)利源于國家賜予的荒謬結(jié)論，嚴(yán)重違背了憲政精神。
在中國，尤其是改革開放以來，隨著市場經(jīng)濟改革，社會經(jīng)濟生活狀態(tài)的急劇轉(zhuǎn)變，以及貧富分化的加劇，社會中日益出現(xiàn)強勢權(quán)利對弱勢的侵犯與欺壓，這種侵犯在很多時候是隱性（未完，下一頁）
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