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關(guān)于《反壟斷法》憲法性地位的思考一一以行政壟斷的規(guī)制為視角
（作者未知） 2010/8/5
論文關(guān)鍵詞：反壟斷法 憲法性地位 規(guī)制 行政壟斷
論文摘要：《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷，應(yīng)當(dāng)從形成行政壟斷的根源入手，確立《反壟斷法的憲法性地位，從而擺脫現(xiàn)有規(guī)制行政壟斷的困境�！斗磯艛喾ā窇椃ㄐ缘匚坏拇_立將為我國的法制建設(shè)、法治理念提供一個全新的方位和實(shí)踐平臺。
《中華人民共和國反壟斷法》對于行政壟斷的規(guī)制，沒有出現(xiàn)令人所期盼的結(jié)果。現(xiàn)有規(guī)制行政壟斷的法律法規(guī)不完善以及我國司法審查機(jī)制的缺失，造就了規(guī)制行政壟斷的無力的現(xiàn)狀。
一、規(guī)制行政壟斷一立法中的無奈
1．法律位價偏低，難以規(guī)制行政權(quán)力
”從本質(zhì)上來看，行政壟斷是行政機(jī)構(gòu)利用國家名義并以國家強(qiáng)制力為后盾實(shí)施的旨在排斥或限制競爭的行為�！盵1]行政壟斷所具有的表面合法性特征，來源于其所依托的規(guī)范性法律文件如地方政府規(guī)章、部門規(guī)章乃至行政法規(guī)等。要規(guī)制這些抽象或具體的行政行為，從根本上否定造成行政壟斷的規(guī)范性法律文件的效力，必須有強(qiáng)大的執(zhí)行機(jī)構(gòu)對之進(jìn)行審查。我國司法審查制度的缺失，對于行政壟斷的司法審查成為不可能。規(guī)制行政壟斷立法的位價不高也導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威不夠。不可能希望通過行政部門的自我糾錯改變行政壟斷行為，又沒有外部的權(quán)威力量來制約行政權(quán)力的運(yùn)行，這導(dǎo)致行政壟斷愈加泛濫的原因之一。
2．責(zé)任追究無力，難以處罰行為主體
對于行政壟斷的責(zé)任追究，現(xiàn)有法律的規(guī)定十分無力�！必�(zé)令改正”這一行政責(zé)任，是規(guī)制行政壟斷現(xiàn)有立法當(dāng)中唯一的責(zé)任承擔(dān)方式。對于一個沒有實(shí)質(zhì)處罰后果的責(zé)任模式，行為主體實(shí)施行政壟斷的成本如此之小，不得不使人們懷疑法律對壟斷行為規(guī)制的有效性、權(quán)威性�，F(xiàn)有法律排除了反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對行政壟斷的執(zhí)法管轄和責(zé)任追究權(quán)，僅賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。而《反壟斷法》第51條中的”……另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”更存在以下問題：”第一，在立法技術(shù)上缺乏嚴(yán)謹(jǐn)、周延和邏輯性，法條之間互不照應(yīng)，前后矛盾；第二，在條文設(shè)計(jì)上不符合《立法法》的精神，將有關(guān)法律、行政法規(guī)的效力置于全國人大或其常委會制定的經(jīng)濟(jì)基本法之，這將導(dǎo)致行政法規(guī)可以排除經(jīng)濟(jì)基本法的違憲情況；第三，在反壟斷法法律體系上出現(xiàn)反壟斷法與其他法律、法規(guī)難于協(xié)調(diào)、無法互補(bǔ)的局面，法律效力等級混亂，法律體系松散缺乏內(nèi)在的邏輯性。這些都將直接影響到反壟斷法的權(quán)威性和施行效果�！盵2]國家工商總局2009年O6月O5日發(fā)布的《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》，是對《反壟斷法》第51條的具體化，依然采用的是由工商行政機(jī)關(guān)向行政壟斷行為主體上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正，只會更加為官官相護(hù)，內(nèi)部腐敗產(chǎn)生更大的動力來源。
二、規(guī)制行政壟斷一認(rèn)知上的疑問
1．何以濫用行政權(quán)一行政壟斷界定。
我國《反壟斷法》首次從立法層面對行政攀斷作出界定。該法第8條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除。限制競爭。第五章則是具體列舉出濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的情形。
法律以”濫用行政權(quán)”作為認(rèn)定行政壟斷的前提。但何謂濫用行政權(quán)，法律上沒有一個明確的界定，在實(shí)踐中也難以進(jìn)行操作。如果以濫用行政權(quán)作為行政壟斷的要件，容易產(chǎn)生合法的行政壟斷與非法的行政壟斷之分。是不是沒有濫用行政權(quán)，行政壟斷就合法了?這顯然對行政壟斷的理解產(chǎn)生負(fù)效應(yīng)。行政權(quán)力介入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，從政府行為動因看，政府出于調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的目的對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)至少從行為目的上賦予了行為的正當(dāng)性。[3】行政壟斷恰恰就是行政權(quán)力以政府干預(yù)為籍口對不了行政壟斷，恰恰不是其濫用行政權(quán)，而是其有合法的行政權(quán)力來源，即具有行政機(jī)關(guān)或上級部門頒布的法律法規(guī)等規(guī)范性文件作為后盾的，甚至是我國法律明確賦予的行政機(jī)關(guān)的職權(quán)為后盾。再者，從我國行政壟斷的實(shí)際來看，人們所深惡痛絕的恰恰是表面具有法律合法允許的各種壟斷現(xiàn)象。
2．何以忽視立法因素一行政壟斷的戍因
作為一個獨(dú)立的利益主體，行政壟斷的行為主體也為自己的利益所行動。在實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化進(jìn)程中，違法的成本與我國的法制建設(shè)的完善有著緊密的聯(lián)系。行政壟斷行為主體實(shí)施壟斷行為以博取自身利益最大化的動機(jī)與僥幸心理在不健全的法律制度更易于形成與實(shí)現(xiàn)。立法中產(chǎn)生行政壟斷的可能，表現(xiàn)之一是我國立法活動中的尋租活動異�；钴S。我國法律的起草過程中，大都是由各部門牽頭，負(fù)責(zé)草案起草。在起草立法過程中，草案中到處體現(xiàn)著部門利益的特征，這也為行政壟斷的產(chǎn)生埋下伏筆。在我國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，對國家經(jīng)濟(jì)資源占有的既得利益者，它們既可能是中央各部門，也可能是地方政府，更有可能是國有企業(yè)，或是原來的行（未完，下一頁）
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