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論農(nóng)村土地使用權流轉的憲法保護
（作者未知） 2010/8/5
[論文摘要]我國目前農(nóng)村土地使用權流轉存在無序現(xiàn)象，其原因在于憲法規(guī)定的農(nóng)地產(chǎn)權主體虛化、使用權性質(zhì)不清等。為使農(nóng)村土地使用權轉讓有序進行，必須明確流轉的主體是農(nóng)民，流轉的對象是農(nóng)地使用權而非所有權，流轉的基本機制是市場。
[論文關鍵詞]承包經(jīng)營權；土地使用權；集體共有；土地流轉
隨著《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)的出臺，農(nóng)村土地使用權的流轉成為社會關注的焦點。中央的這一決定讓農(nóng)民對土地的承包經(jīng)營擁有了處分權，也可以說讓農(nóng)民享有了部分土地權，為實現(xiàn)土地規(guī)模化經(jīng)營創(chuàng)造了條件，有助于“三農(nóng)”問題的根本解決。但是，作為一個改革的綱領性文件，《決定》主要著眼于未來的發(fā)展走向。因此，如何從憲法的角度來認識農(nóng)村土地使用權流轉問題，如何進一步豐富現(xiàn)行憲法有關承包經(jīng)營制度的內(nèi)涵，為農(nóng)村土地改革提供憲法支持，就成為當務之急。
一、我國土地流轉的現(xiàn)狀
土地流轉并非新事物，在改革開放之初，家庭聯(lián)產(chǎn)承包制實行不久便出現(xiàn)了。隨著改革開放的逐步深入，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力不斷提高，城市化進程加快，土地流轉的速度也進一步加快。據(jù)初步統(tǒng)計，目前，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉面積已超過1億畝，占家庭承包耕地總面積的8．7％，而且這一比例還有越來越大的趨勢。農(nóng)民之所以大規(guī)模轉讓土地承包經(jīng)營權，原因主要有兩個：一是隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術的發(fā)展，單位土地的產(chǎn)出趨近極限，已經(jīng)不能給農(nóng)民帶來更多收入，必須走集約化的路子，追求規(guī)模效益。二是城市化、工業(yè)化進程使一部分農(nóng)民與土地分離進入工廠和城市就業(yè)。目前，土地流轉方式主要有以下幾種情況：一是互換，即農(nóng)民為了便于集中耕種而對各自承包土地的簡單交換。二是轉包，即在承包期內(nèi)，承包戶將所承包的土地按照約定期限轉讓與他人使用收取轉包金，這是目前最為廣泛的土地流轉形式。三是集體租賃承包，即集體經(jīng)濟組織將所保留的土地使用權出租或轉包給集體之外的第三方經(jīng)營，收取租金。四是股份合作式流轉，農(nóng)民以土地作價入股，并按股份分紅，這是當前農(nóng)村土地流轉的新方式。五是股份合作社式流轉主要是掛靠大型龍頭企業(yè)，農(nóng)民以土地成立合作社，社員具有保底收人和按效益分紅。上述土地流轉方式系自發(fā)形成，沒有憲法和法律上的依據(jù)。面對將農(nóng)村土地作為一種經(jīng)濟資源進行流轉的要求，法律的準備顯然不足。
二、土地流轉無序現(xiàn)象的憲法原因
(一)憲法規(guī)定的農(nóng)地產(chǎn)權主體虛化
我國《憲法》第八條、第九條只是籠統(tǒng)規(guī)定了農(nóng)地“集體所有”，對所有者權利的具體行使并未作出規(guī)定。對此，《土地管理法》第十條做出了解釋：“農(nóng)民集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。這條規(guī)定看似對農(nóng)村土地所有權主體界定得十分清楚，實則產(chǎn)權是虛置的。因為“農(nóng)民集體”沒有自己的組織機構和意思機關，并不具備法律人格。村民委員會是農(nóng)村群眾性自治組織，也不具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的資格。根據(jù)《村民委員會組織法》第二條第二款，其權力限于“辦理本村的公共事務，調(diào)節(jié)民問糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議”，并未涉及經(jīng)濟職能，其第五條第二款“村民委員會應當尊重集體經(jīng)濟組織依法獨立進行經(jīng)濟活動的自主權”也表明，村民委員會并非現(xiàn)行《憲法》中的“集體經(jīng)濟組織”。
所有權主體不明導致了土地權的各項權能處于不確定狀態(tài)。處分權是物權的核心權能，通常只有所有者才享有處分的權利。土地流轉實際上是一種對土地的處分，在理論上，必須征得所有者的同意或者授權。但由于何謂農(nóng)地“所有者”是模糊不清的，加之目前村民自治還很不規(guī)范，這就為鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村領導對土地流轉進行不合理干涉提供了便利條件。
(二)憲法對土地承包經(jīng)營權性質(zhì)界定不清
《憲法》第八條僅規(guī)定了“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制”，對于承包戶享有哪些權利、其性質(zhì)為何并未進行明確規(guī)定。但是通過憲法第十條第四款的規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”，這就從根本上排除了“轉讓、處分權”。1988年憲法修正案補充規(guī)定了“土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，同時《農(nóng)村土地承包法》對“承包經(jīng)營權”也作了更為詳盡的規(guī)定，但是對承包經(jīng)營權的性質(zhì)仍然未作界定。因此，關于土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)，學術界有兩種不同的認識，一是認為“承包經(jīng)營權”是一種債權；二是認為“承包經(jīng)營權”是一種物權。將農(nóng)地“承包經(jīng)營權”界定為債權，只能是“合同之債”，即一種承包戶根據(jù)與發(fā)包方所簽訂的（未完，下一頁）
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