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試論憲法司法適用中的原則與義務(wù)
（作者未知） 2010/8/5
[論文關(guān)鍵詞]憲法司法 憲法的間接援引 合憲解釋 憲法義務(wù) 合憲性推定
[論文摘要]憲法司法化、“憲法司法化第一案”的討論在學(xué)界產(chǎn)生了巨大的反響。然而，憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書(shū)中直接援引以及憲法是否可以司法適用等問(wèn)題并沒(méi)有得到解決。筆者認(rèn)為，憲法作為國(guó)家的根本大法，可以在司法中適用。部門(mén)法有具體詳細(xì)的規(guī)定，就應(yīng)該首先訴諸于部門(mén)法；當(dāng)部門(mén)法缺失時(shí)，法院就應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒(méi)有法律依據(jù)為由拒絕審理。同時(shí)，憲法的司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引，二是使合憲性解釋成為一種憲法義務(wù)。
曾經(jīng)引起法學(xué)界轟動(dòng)的“中國(guó)憲法司法化第一案”——齊玉苓案給學(xué)界提出很多值得探討的問(wèn)題：憲法可以司法化嗎?“憲法司法化第一案”的提法是否妥當(dāng)?憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書(shū)中直接援引?憲法是否可以司法適用?雖然時(shí)過(guò)境遷，我們并不因此否定它的學(xué)術(shù)價(jià)值。
在我國(guó)，憲法被明文規(guī)定為法律淵源，但是憲法是否可以進(jìn)入司法，憲法是否可以司法化等問(wèn)題始終是學(xué)者們討論的焦點(diǎn)，有一些學(xué)者不認(rèn)可憲法司法化的說(shuō)法，不認(rèn)為憲法可以被司法適用。筆者也不贊成“憲法司法化”的說(shuō)法，但是并不否認(rèn)憲法的司法適用，并主張憲法司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引。部門(mén)法有具體詳細(xì)的規(guī)定，就應(yīng)該訴諸于部門(mén)法；當(dāng)部門(mén)法缺失時(shí)，法院還應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒(méi)有法律依據(jù)為由拒絕審理。二是在適用過(guò)程中對(duì)憲法、法律進(jìn)行解釋時(shí)，自覺(jué)地行合憲性解釋。將合憲性解釋從法律方法轉(zhuǎn)化為憲法義務(wù)，無(wú)論對(duì)憲法進(jìn)行解釋還是對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行解釋，合憲性應(yīng)成為一種解釋的主旨，成為一種憲法義務(wù)。
一、為什么不能稱為“憲法司法化”
我國(guó)法院長(zhǎng)期以來(lái)在法律文書(shū)中拒絕直接援引憲法作為裁判案件的依據(jù)。1955年最高人民法院對(duì)新疆省高級(jí)人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請(qǐng)示做出答復(fù)：“……中華人民共和國(guó)憲法是我們國(guó)家的根本法，也是一切法律的‘母法’。……據(jù)此，我們同意你院的意見(jiàn)，在刑事判決中，憲法不宜援用。”最高人民法院的這個(gè)批復(fù)明確指出審理刑事案件時(shí)不能夠直接援引憲法作為判決依據(jù)。1986年最高人民法院又制定了《關(guān)于人民法院制作的法律文書(shū)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，該批復(fù)確認(rèn)了在制作法律文書(shū)時(shí)哪些規(guī)范性文件可以被引用，哪些不可以被引用。該文件認(rèn)可了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以直接引用，但是國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過(guò)和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見(jiàn)和批復(fù)等不可以在法律文書(shū)中直接引用。很多學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)“批復(fù)”是憲法不可以在司法中適用的直接硬性的規(guī)定，否定了憲法的適用性。也有學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)批復(fù)，前者否認(rèn)了在刑事判決中的適用性，后者只是回避了憲法在司法中的適用問(wèn)題。這兩個(gè)批復(fù)在嚴(yán)格意義上并沒(méi)有否認(rèn)憲法的可訴性。由此，憲法是否具有可訴性以及憲法是否可以司法化的問(wèn)題一度成為學(xué)者們探討的熱點(diǎn)。2008年12月l8日最高人民法院發(fā)布公告，自12月24日起廢止2007年以前發(fā)布的27項(xiàng)司法解釋。其中包括最高人民法院就齊玉苓案所作的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，廢除此司法解釋又成為新一輪關(guān)于“憲法司法化”討論的導(dǎo)火索。
對(duì)于“憲法司法化”這一提法的科學(xué)性和可接受度，筆者一直保持一種質(zhì)疑的態(tài)度。“憲法司法化”的說(shuō)法是2001年原最高院院長(zhǎng)黃松有在《人民法院報(bào)》的一篇文章中提出的，當(dāng)時(shí)任最高院民一庭庭長(zhǎng)的黃松有在齊玉苓案二審判決后，在《人民法院報(bào)》上撰文《憲法司法化及其意義——從最高院今天的一個(gè)﹤批復(fù)﹥談起》，文中認(rèn)為“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”，“開(kāi)創(chuàng)了法院保護(hù)公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”�！皯椃ㄋ痉ɑ睆拇苏匠霈F(xiàn)在法學(xué)論著中。這不是一個(gè)來(lái)自純粹學(xué)者的創(chuàng)造，也不是對(duì)國(guó)外概念的譯介，更不是借用相關(guān)理論的跨學(xué)科概念。它沒(méi)有得到學(xué)界的廣泛關(guān)注，甚至還沒(méi)有被學(xué)界細(xì)細(xì)探究后給其一個(gè)準(zhǔn)確定位就夭折了。它是特殊的，并非是哪一個(gè)法學(xué)界泰斗式人物的創(chuàng)新，而是由一個(gè)實(shí)務(wù)界人士提出的。在人們還沒(méi)有將其理論化、甚至還在對(duì)它的產(chǎn)生意義和存在價(jià)值疑惑時(shí)，學(xué)術(shù)界似乎已經(jīng)停止了對(duì)它的討論。2008年l2月，最高院發(fā)布公告將針對(duì)齊玉苓案做出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》予以廢止，這意味著“憲法司法化”提法的夭折。這并非是惋惜，而是暗示著它存在的短暫。
需要指出的是，盡管一些學(xué)者將自己的論文題目設(shè)為“中國(guó)憲法司法化第一案——齊玉苓案的思考”，也有人在文中不加辯駁地提到“齊玉苓案作為中國(guó)憲法司法化的第一（未完，下一頁(yè)）
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