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房屋預(yù)售制度若干理論問題研究
（作者未知） 2010/8/12
（接上頁）依據(jù)合同登記取得的權(quán)利不是房屋所有權(quán)。因為：
1.在房屋預(yù)售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權(quán)是一種既存的現(xiàn)實權(quán)利，標(biāo)的物尚不存在，則在權(quán)利觀念上難以說明如何成就一種排他性權(quán)利。另外如承認預(yù)購人對“未來房屋”取得所有權(quán)，那么在房屋建成之時，預(yù)購人應(yīng)即時取得房屋所有權(quán)。但依據(jù)買賣合同特性，標(biāo)的物必須存在前一個主人的所有權(quán)，才會產(chǎn)生后一個主人的所有權(quán)。而預(yù)售房屋建成時，卻直接歸第二個主人擁有，那么第一個主人的所有權(quán)人于何時存在呢？這一點，如依前述假設(shè)，則不能解釋。
2.建筑期間房屋所有權(quán)的歸屬對于風(fēng)險承擔(dān)也有重要影響。在買賣合同中，風(fēng)險由所有權(quán)人承擔(dān)，如此時房屋歸預(yù)購人所有，則其要承擔(dān)標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險，這無疑是加重了廣大消費者的負擔(dān)。
3.在建房屋所有權(quán)如歸預(yù)購人所有會影響到建筑商的利益。因為建筑商與開發(fā)商訂有建筑承包合同，如開發(fā)商不能支付酬金和費用，建筑商可以依法對承建房屋行使留置權(quán)。但如在建房屋所有權(quán)歸預(yù)購人所有，建筑商則不能對房屋行使留置權(quán)，因留置權(quán)只能針對開發(fā)商的財產(chǎn)行使。這樣如發(fā)生開發(fā)商不付建筑費用情況，建筑商利益必受損害。為排除這種風(fēng)險，建筑商會不愿與開發(fā)商簽訂合同，而要求直接與預(yù)購人簽訂合同，這又是極不現(xiàn)實的。一是預(yù)購人人數(shù)眾多，常易變動；二是預(yù)購人已將全部房屋價款（包括建筑成本）支付給了開發(fā)商，其是不會再對建筑商承擔(dān)義務(wù)的。
4.如在建期間房屋所有權(quán)歸預(yù)購人所有，對開發(fā)商也是不利的。因為房屋所有權(quán)在合同登記之時轉(zhuǎn)歸預(yù)購人所有，在分期付款中，預(yù)購人如拒付房款，開發(fā)商不能對房屋主張所有權(quán)保護，只是享有債上請求權(quán)，這對其不利。另外在實踐中開發(fā)商在房屋建設(shè)中，為了發(fā)揮經(jīng)濟效益，往往將在建房屋中可供使用但未竣工驗收的部分開辟為自己的臨時辦公用房和售樓服務(wù)點。如在建房屋歸預(yù)購人所有，開發(fā)商則無權(quán)使用。
經(jīng)上述分析，筆者認為預(yù)售合同登記后預(yù)購人取得的權(quán)利不是所有權(quán)，而只能等待房屋建成，開發(fā)商交屋并且雙方辦理完產(chǎn)權(quán)過戶登記后才能取得所有權(quán)。預(yù)購、預(yù)售登記是合同生效的形式要件，依此產(chǎn)生的權(quán)利仍是一種債權(quán)，但這種債權(quán)應(yīng)不同于一般債權(quán)。理由是：
1.依據(jù)債權(quán)原理，債權(quán)是特定當(dāng)事人之間的關(guān)系，不需公示即可有效。而在房屋預(yù)售中這種經(jīng)過公示的債權(quán)，根據(jù)公示制度的作用應(yīng)該產(chǎn)生公信力，具有對抗第三人的效果，亦即此種經(jīng)過公示的債權(quán)應(yīng)優(yōu)于未經(jīng)過公示的債權(quán)，在它們沖突時，以公示債權(quán)為準，這樣可防止一房二賣。賦予經(jīng)過登記的債權(quán)以優(yōu)先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。
2.應(yīng)賦予這種經(jīng)過登記的債權(quán)以強制執(zhí)行力。要求開發(fā)商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約（尤其是在房價上漲之時，開發(fā)商常易拒絕交屋），屆時如不交屋并辦理產(chǎn)權(quán)登記，預(yù)購人應(yīng)有權(quán)直接依據(jù)預(yù)售合同請求辦理過戶登記，取得房屋所有權(quán)，增強預(yù)購人債權(quán)的強制執(zhí)行力是與房屋預(yù)售制度的利益基礎(chǔ)相符的。因為如期取得房屋是預(yù)購人（多次炒賣期房中是指最后的預(yù)購人）的根本目的所在，通過如期取得房屋把自己的預(yù)期利益安排在一個合理的限度內(nèi)。如果因開發(fā)商拒不交屋使預(yù)購人到頭來僅得到一些普通債權(quán)和訴訟糾紛，那么會極大損害其預(yù)購房屋的積極性。通過利益平衡，預(yù)購人會更多地考慮購買現(xiàn)房。倘如此，房屋預(yù)售制度的融資目的必將受挫，這會阻礙房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展，最終開發(fā)商的利益也會受損。
三、對預(yù)購人權(quán)利保護的問題
在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購人所面臨的風(fēng)險要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如，有時開發(fā)商預(yù)收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續(xù)進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發(fā)商會以種種借口提出后期的房價款要漲價，甚至要求首期已經(jīng)付過的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。〔6〕在預(yù)售合同中購房人只是買了一張圖紙，一個許諾。因為沒有實際房產(chǎn)存在，購房者只能憑開發(fā)商的介紹和文字材料來想象房產(chǎn)的質(zhì)量。等房屋竣工后，經(jīng)常會出現(xiàn)實際房屋質(zhì)量與介紹和文字材料相去甚遠的情況。這時購房者早已付清最后一筆房價款，已經(jīng)變得非常被動和無能為力了。
除上述房屋本身情況不確定外，在預(yù)售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡。由于預(yù)售協(xié)議除法定標(biāo)準合同之外，其余補充協(xié)議和合同附件都由開發(fā)商事先擬訂好，并在售屋現(xiàn)場簽訂，加之買方法律知識和建筑知識的欠缺，所以，實際上買方很少有能力對簽約進行討價還價。一些對已不利的約定條款也不得不接受，如交屋時間確定，不可抗力條款的解釋，共有面積的確定分攤，公共設(shè)施的開發(fā)利用及物業(yè)管理等方面問題常有開發(fā)商在合（未完，下一頁）
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