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房屋預(yù)售制度若干理論問題研究
（作者未知） 2010/8/12
（接上頁），可考慮將預(yù)購人對(duì)待建房屋擁有的權(quán)利視為一種準(zhǔn)物權(quán)，具有特別效力，關(guān)于效力的具體內(nèi)容本文第二部分已有詳論，此處不再贅述。
2.應(yīng)設(shè)立預(yù)購人對(duì)預(yù)售房屋的法定抵押權(quán)制度。主要是考慮到開發(fā)商在建筑期間如有破產(chǎn)、毀約停建的情況，這時(shí)房屋尚未建成，預(yù)購人自不能依據(jù)合同直接請求辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，主張所有權(quán)保護(hù)。而只能請求開發(fā)商賠償損失、主張普通債權(quán)，與其他債權(quán)平等受償，這樣預(yù)購人的利益是沒有保障的，對(duì)其甚為不利。這種在建房屋又是主要利用預(yù)購人資金興辦的產(chǎn)業(yè)，所以應(yīng)考慮對(duì)預(yù)購人提供特別物權(quán)保護(hù)，由法律直接規(guī)定在房屋停建的情況下，預(yù)購人對(duì)在建房屋有抵押權(quán)，保證其優(yōu)先受償。
3.為確保預(yù)售房屋房地合一，應(yīng)限制開發(fā)商對(duì)預(yù)售房屋土地使用權(quán)設(shè)定抵押。法律規(guī)定開發(fā)商必須取得土地使用權(quán)才能預(yù)售，但在實(shí)踐中有些開發(fā)商預(yù)售前或預(yù)售中將土地使用權(quán)抵押給銀行取得貸款。這種做法目前法無禁止規(guī)定，但其會(huì)給預(yù)購人帶來嚴(yán)重危險(xiǎn)，開發(fā)商日后如不能償還貸款，銀行行使抵押權(quán)，則預(yù)購人有房無地。對(duì)于這種損失預(yù)購人只能去向開發(fā)商追索，但債權(quán)實(shí)現(xiàn)的安全保障已大為降低，岌岌可危境況并非聳人聽聞之后。因此雖依擔(dān)保法的規(guī)定在抵押期間所有權(quán)人仍有權(quán)出賣抵押物，但筆者認(rèn)為抵押物出賣時(shí)實(shí)際很少有人愿意購買，就是購買的話，價(jià)格也大打折扣。在房屋預(yù)售中預(yù)購人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)本已很重，如房屋地基再被執(zhí)行抵押，則境況更為不妙，這會(huì)極大損害預(yù)購人利益，影響預(yù)售融資的安全秩序。如不能兼顧擴(kuò)大融資與保障融資安全，應(yīng)以安全為主，注意保護(hù)廣大預(yù)購人的利益。因此筆者建議，對(duì)于這種設(shè)有土地抵押權(quán)的在建房屋不準(zhǔn)預(yù)售，對(duì)于已預(yù)售的房屋不允許再就土地使用權(quán)設(shè)定抵押。
注：
〔1〕參見梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，第478頁，法律出版社。
〔2〕〔3〕楊玉齡著：《房屋之買賣、委建或承攬》，正中法律出版社，第392，396頁。
〔4〕劉德寬著：《民法諸問題與新展望》第101頁，臺(tái)北三民書局。
〔5〕呂榮海、彭學(xué)圣合著：《售屋契約的陷井》第98頁，蔚理法律出版社。
〔6〕陳文、朱茂元：《購置房地產(chǎn)時(shí)應(yīng)注意的法律問題》，《北京律師》，1995年第6期，第17頁。
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