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憲法的“缺場” -——從“憲法司法化”強(qiáng)勢話語產(chǎn)生的悖論看話語范式轉(zhuǎn)變的必要性
康玉娟 2007/8/6
[內(nèi)容摘要]為了使憲法理念上的權(quán)威成為法律實(shí)踐中的至上權(quán)威，憲法必須司法化。然而強(qiáng)勢話語在論證憲法司法化的時(shí)候，忽略了憲法的主體地位，導(dǎo)致了憲法的“缺場”。為了使憲法法律化，實(shí)現(xiàn)憲法在現(xiàn)實(shí)中的至上權(quán)威，我們必須進(jìn)行話語范式的轉(zhuǎn)變。
Abstract: It’s very indispensable of constitutional adjudication in the interest of realize constitutional authority in legal practice. But doughty discourse induce the deletion of constitutional substance in discourse of constitutional adjudication . In the interest of realize constitutional authority in legal practice, we must process the conversion of ours discourse.
[關(guān)鍵詞] 憲法司法化；強(qiáng)勢話語范式；缺場；轉(zhuǎn)變
Keyword:Constitutional Adjudication; Doughty discoursal normal form; Deletion; conversion
近幾年，憲法司法化在中國的法學(xué)界成為被關(guān)注的焦點(diǎn)，相當(dāng)一部分學(xué)者就“支持憲法司法化”達(dá)成“共識”的同時(shí)卻形成了兩種不同的意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法司法化是僅指將憲法作為法律淵源，并且由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”問題，即憲法不應(yīng)當(dāng)僅僅被理解為書本上的抽象的政治原則或政治宣言，而是成為與公民的具體生活和實(shí)踐密切相連的行動規(guī)則。另一種觀點(diǎn)表現(xiàn)為將“中國憲法司法化第一案” 比附為美國的“馬伯里訴麥迪遜” 一案。其認(rèn)為最高人民法院應(yīng)該依據(jù)憲法來宣布立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)制定的法律或者法規(guī)因?yàn)榕c憲法相抵觸而無效，即人們所說的“司法審查”或“違憲審查” 。司法審查不僅意味著憲法在司法判決中的運(yùn)用，而且更重要的是要解決法律與憲法相沖突的違憲問題，是一個涉及國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的問題。不管這兩部分的學(xué)者分歧多大，但他們卻達(dá)成了一項(xiàng)共識：為了使憲法之理念、制度上的至高無上的權(quán)威成為法律實(shí)踐中的至上權(quán)威，憲法必須被司法化。
然而在論證憲法司法化的時(shí)候，一部分學(xué)者卻僅僅借助于憲法之外的強(qiáng)勢語言 ，即從憲法的外部直接尋找支撐力量，以執(zhí)政黨的政策為根據(jù)進(jìn)行論證。（在這里，筆者認(rèn)為話語交流其實(shí)質(zhì)是體現(xiàn)了平等，話語交流的充分性、有效性與科學(xué)性依賴于平等性。不同話語間應(yīng)該是平等的，但是在現(xiàn)實(shí)社會中和學(xué)術(shù)研究中由于不同的話語依賴的背景和基礎(chǔ)不同，其立場、觀點(diǎn)和運(yùn)用的方法不同，于是導(dǎo)致了實(shí)際上存在著話語的強(qiáng)弱之分）。單純的利用強(qiáng)勢話語是一些學(xué)者在憲法司法化論述時(shí)使用的話語范式 。運(yùn)用強(qiáng)勢話語來論證憲法司法化是有其積極意義的，但是筆者主張?jiān)谡撟C的同時(shí)千萬別忘了憲法的存在，別忘了憲法在憲法司法化討論中的主導(dǎo)地位。而這些學(xué)者在利用強(qiáng)勢話語的時(shí)候恰恰忽略了憲法本身及其至上性，強(qiáng)勢話語范式采取了法律政策學(xué)的論證策略，關(guān)注的是與時(shí)俱進(jìn)的問題、政治正當(dāng)性的問題，而不是采取法律解釋學(xué)方法來認(rèn)真地解釋憲法條款的具體含義。因此，在強(qiáng)勢話語范式的論述下，真正的憲法“缺場”了。
憲法不同于一般法律，它是由“憲”與“法”兩部分組成的，這兩部分構(gòu)成了憲法的全部內(nèi)容。憲法中的“憲”包涵有規(guī)則的意思，但更多地體現(xiàn)了一種政治涵義，而憲法中的“法”則更直接、更充分地強(qiáng)調(diào)了一種規(guī)則，反映了規(guī)則對政治的規(guī)范與約制。我們對憲法的理解不能僅停留在政治層面上，而是要進(jìn)一步認(rèn)識到憲法具有的法律屬性。這樣就意味著政治是一個有規(guī)則可循的、可預(yù)期的、公開的、理性的因而也是安全的活動。憲法不應(yīng)當(dāng)僅僅理解為一種政治綱領(lǐng)，而同時(shí)必須被理解為法律。認(rèn)真對待憲法不是作為政治綱領(lǐng)來對待，而是作為法律條文來對待。憲法作為一種法律必須以一種可見的方式在社會生活中展現(xiàn)它作為根本法的最高權(quán)威地位。一句話，憲法必須加以法律化。如果我們僅僅關(guān)注憲法的政治意涵，而忽略了它的“法”的意涵，忽略了法律規(guī)則對政治行動本身的限制，那么我們的憲法司法化討論就可能演變成為一種危險(xiǎn)的政治。
我們承認(rèn)法律直接受政治的制約，超然于政治之外的法律是不可能存在的，列寧說：“如果沒有政權(quán)，無論什么法律，無論什么選出的機(jī)關(guān)都等于零�！� 日本當(dāng)代著名法社會學(xué)家川島武宜也認(rèn)為：“在社會的結(jié)構(gòu)之中，法律命題是為政治權(quán)力所支配著的。因此，在（未完，下一頁）
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