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論不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任
賴(lài)華子1 胡東平2 2010/9/26
（接上頁(yè)），盡管大多數(shù)國(guó)家的法律對(duì)于不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易只規(guī)定有民事責(zé)任，但也有個(gè)別地區(qū)的法律直接設(shè)置了刑事責(zé)任。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《證券交易法》第171條規(guī)定：有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣三百萬(wàn)元以下罰金：一、……二、已依本法發(fā)行有價(jià)證券公司之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或受雇人，以直接或間接方式，使本公司為不利益之交易，且不合營(yíng)業(yè)常規(guī)，致公司遭受損害者。臺(tái)灣學(xué)者在解釋該條立法之目的時(shí)指出，“基于該罪受害對(duì)象尚包括廣大之社會(huì)投資大眾，犯罪惡性重大，故實(shí)有必要加嚴(yán)以懲處，以收嚇阻之效果。”[9]
最后，即便是那些法律中沒(méi)有直接規(guī)定不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易刑事責(zé)任的大陸法系國(guó)家，由于在刑法典中的普遍規(guī)定有背信罪，這實(shí)際上保留了追究不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易刑事責(zé)任的可能性。背信罪是指“為他人處理事務(wù)，意圖為自己或第三人之利益，或損害本人之利益為目的而違背其任務(wù)之行為�！� [10]關(guān)聯(lián)交易多由公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、高級(jí)管理人員實(shí)施，上述人員都可以被看作是“為他人（公司）處理事務(wù)的人”；不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易顯然與公司利益存在沖突，董事、監(jiān)事、經(jīng)理的行為違反了忠實(shí)義務(wù)，也就是實(shí)施了“違背其任務(wù)之行為”。可見(jiàn)，在規(guī)定有背信罪的國(guó)家，對(duì)于董事、監(jiān)事、經(jīng)理所實(shí)施的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，完全可以以該罪追究刑事責(zé)任。
從遏制不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易侵害社會(huì)整體秩序的考慮，有必要將不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易納入刑法的調(diào)整范圍，追究不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易者的刑事責(zé)任。
二、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的入罪模式
我國(guó)的刑法典中沒(méi)有設(shè)置背信罪，《公司法》和《證券法》也沒(méi)有對(duì)不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的刑事責(zé)任作出直接規(guī)定。盡管根據(jù)我國(guó)《刑法》第161、162的規(guī)定，對(duì)部分不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為可以追究刑事責(zé)任，但刑事制裁面非常狹窄，即只對(duì)發(fā)生于特定場(chǎng)合（公司企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)）、以特定方式（提供虛假的或隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告）實(shí)施的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易才存在追究刑事責(zé)任的可能，而對(duì)于其他數(shù)量眾多危害嚴(yán)重的不正當(dāng)交易行為，刑法只能作壁上觀。這與以刑法遏制不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)實(shí)要求不相適應(yīng)。
不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為應(yīng)當(dāng)如何入罪，有兩種方案可供借鑒：一種是在刑法典中規(guī)定背信罪（大陸法系的間接模式）；另一種是在特別刑法中規(guī)定不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任（臺(tái)灣的直接模式）。
采用間接模式的優(yōu)點(diǎn)是：不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)就是一種違背信任的行為，背信罪可以囊括大部分的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，而且背信罪在大陸法系國(guó)家基本上都有規(guī)定，我國(guó)歷史上也規(guī)定過(guò)這個(gè)罪名，一旦立法實(shí)務(wù)操作起來(lái)很方便；其二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)誠(chéng)信的要求很高，為此我國(guó)許多學(xué)者都呼吁在刑法中增設(shè)背信罪。增設(shè)背信罪，不但可以解決不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任，也可以將其他的一些危害嚴(yán)重的背信行為納入刑法調(diào)整，提高刑事立法的效率。
但是，間接模式也存在以下兩個(gè)問(wèn)題：
首先，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的主體與背信罪的主體并不完全一致。背信罪的主體是“為他人處理事務(wù)的人�！� 背信罪的本質(zhì)，是對(duì)信任關(guān)系的破壞，誠(chéng)實(shí)義務(wù)的違反。因此，所謂“為他人處理事務(wù)的人”，是指在財(cái)產(chǎn)運(yùn)轉(zhuǎn)的內(nèi)部組織體中，作為原主的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的延長(zhǎng)體，對(duì)原主負(fù)有實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)處理義務(wù)的人。 [11]不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易是在關(guān)聯(lián)關(guān)系人之間進(jìn)行的交易。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第二百一十七條規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)包括公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員五種類(lèi)型。因此，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的主體也應(yīng)當(dāng)包括這五類(lèi)人員。在這五類(lèi)人員當(dāng)中，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與公司之間存在委任關(guān)系，而且是一種具有公司內(nèi)部組織體性質(zhì)的委任關(guān)系，當(dāng)然可以被視為是“為他人處理事務(wù)的人”，從而也可以成為背信罪的主體�？毓晒蓶|，作為公司的擁有者，其對(duì)公司主要承擔(dān)出資義務(wù)，與公司之間不存在委任關(guān)系，因此控股股東不能視為是“為他人處理事務(wù)的人”。實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。[12]實(shí)際控制人完全是公司組織體之外的人，當(dāng)然更不符合背信罪主體“為他人處理事務(wù)的人”的要求。可見(jiàn)，就主體而言，背信罪的主體與不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的部分主體（董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員）存在重合，但另外兩類(lèi)主體（公司控股股東、實(shí)際控制人）卻不能為背信罪的主體所囊括。而這兩類(lèi)主體，才是多數(shù)不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的始作俑者。因此，以背信罪來(lái)追究不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易者的刑事責(zé)任會(huì)放縱真正的幕后操縱者。
其次，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為與背信罪的行為的客觀方面也存在一定的出入。在客觀方面, 背信罪要求行為人有不忠實(shí)處理事務(wù)的行為及導(dǎo)致?lián)p害委托人財(cái)產(chǎn)性利益的結(jié)果。[13]不忠實(shí)處理事務(wù)的行為，即行為人負(fù)有忠實(shí)義務(wù)并于行為時(shí)違反該義務(wù)。在公司法上，董事、監(jiān)事及經(jīng)理等人對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)�！岸滤袚�(dān)的忠實(shí)義務(wù)（未完，下一頁(yè)）
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