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論不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任
賴華子1 胡東平2 2010/9/26
（接上頁）要求董事不得以損害公司利益的方式行為，不得將董事或與董事有關(guān)聯(lián)的人的個(gè)人利益置于公司利益和股東利益之上�！盵14]在董事、監(jiān)事及經(jīng)理實(shí)施的損害公司及股東利益的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易中，顯然違反了忠實(shí)義務(wù)，也會導(dǎo)致?lián)p害委托人（公司）財(cái)產(chǎn)性利益的結(jié)果，此時(shí)，根據(jù)背信罪來追究此種不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的刑事責(zé)任當(dāng)然沒有問題。但是，不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易還包括其它方式：例如公司的董事、監(jiān)事及經(jīng)理以逃避債務(wù)為目的而在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間安排某種內(nèi)部交易。上述行為損害的是公司債權(quán)人的債權(quán)利益，對于公司利益或公司股東的利益則可能沒有造成損害，因此不能認(rèn)為董事、監(jiān)事及經(jīng)理的上述行為違反了忠實(shí)義務(wù)，是不忠實(shí)處理事務(wù)的背信行為。當(dāng)然也就不能以背信罪來追究上述不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任了。可見，采取間接模式會造成部分不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為逃離刑事法網(wǎng)的制裁。
采用直接模式優(yōu)點(diǎn)是：在法律中直接規(guī)定實(shí)施不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，明確地傳達(dá)了國家對該類行為最強(qiáng)烈的譴責(zé)，以形成對該類行為強(qiáng)有力的嚇阻；為該類犯罪行為設(shè)置獨(dú)立的刑事責(zé)任（即獨(dú)立的罪名），是立法精細(xì)化的表現(xiàn)，符合罪刑法定的要求，可以明確犯罪構(gòu)成要件，有利于刑法人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。
然而，間接模式存在的問題在直接模式中也同樣存在：根據(jù)該方案刑事責(zé)任的主體僅限于發(fā)行有價(jià)證券公司之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或受雇人，這樣真正操縱不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的公司控股股東和實(shí)際控制人就成為刑事法網(wǎng)的漏網(wǎng)之魚；將行為限于使公司為不利益之交易，且不合營業(yè)常規(guī)，致公司遭受損害的關(guān)聯(lián)交易行為，這樣對于以逃避國家稅收和侵害債權(quán)人利益為目的的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易無異于是一種放縱。特別對于以逃避國家稅收為目的的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為，法律將會處于將之奈何的尷尬境地，因?yàn)閷τ谶@種行為甚至也無法追究其民事責(zé)任。此外，由于該種方案是在《證券交易法》中對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任作出規(guī)定，因此就將刑事責(zé)任的范圍限定在發(fā)行有價(jià)證券公司之內(nèi)。當(dāng)然，出現(xiàn)在發(fā)行有價(jià)證券的公司的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，由于牽涉到的股東和投資者人數(shù)眾多，其社會危害性當(dāng)然很大。但卻不能因此而忽視發(fā)生于有限責(zé)任公司等企業(yè)的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，因?yàn)樵诶碚撋希邢挢?zé)任公司的注冊資金、固定資產(chǎn)以及經(jīng)營規(guī)模不一定小于股份公司，因此發(fā)生于其中的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的危害性也很大；在現(xiàn)實(shí)生活中，有的大公司包括高科技公司出于保護(hù)商業(yè)秘密的需要，很可能不愿采用股份公司而寧可保留有限責(zé)任公司的模式，以規(guī)避證券法上的信息披露義務(wù)。因此，將有限責(zé)任公司排除在的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任范圍之外，顯然是不合理的。
基于上述分析，筆者認(rèn)為，在對不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易入罪時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：就涉及的領(lǐng)域而言，不限于上市公司，而應(yīng)當(dāng)包括所有的公司、企業(yè)；就責(zé)任的主體而言，不限于公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等人，也應(yīng)當(dāng)包括公司的控股股東和實(shí)際控制人；就行為的表現(xiàn)方式而言，不限于損害公司、股東利益的關(guān)聯(lián)交易行為，還應(yīng)當(dāng)包括損害公司債權(quán)人和國家稅收的關(guān)聯(lián)交易行為。要做到以上幾點(diǎn)，就必須揚(yáng)棄臺灣和大陸法系的做法，另僻蹊徑，即在刑法典中增設(shè)獨(dú)立的“不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪”，不論該關(guān)聯(lián)交易是否發(fā)生于上市場公司，是否由董事、監(jiān)事、高級管理人員實(shí)施，以及該關(guān)聯(lián)交易表現(xiàn)為何種形式，只要該不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易對社會具有嚴(yán)重的社會危害性，就必須追究刑事責(zé)任。
三、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪的構(gòu)成特征與認(rèn)定
根據(jù)筆者設(shè)想，新增設(shè)的“不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪”條文應(yīng)設(shè)計(jì)為“公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其對公司企業(yè)的控制力或影響力，與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，使國家、公司企業(yè)的債權(quán)人或者公司企業(yè)及其股東利益遭受重大損失的，處三年以下有期徙刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家、公司企業(yè)的債權(quán)人或者公司企業(yè)及其股東利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徙刑，并處罰金”。
“不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪”在犯罪構(gòu)成上具有以下幾個(gè)特征：
本罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，既侵犯了國家對公司、企業(yè)的管理秩序，又侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)（公司、其他股東或債權(quán)人）或國家的稅收管理制度。其中國家對公司、企業(yè)的管理秩序是主要客體，他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)與國家的稅收管理制度是次要客體。因此，本罪應(yīng)當(dāng)納入刑法分則第三章“破壞社主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第三節(jié)“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”中。
本罪在客觀方面表現(xiàn)為，公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其對公司、企業(yè)的控制力或影響力，與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，使國家、公司企業(yè)的債權(quán)人或者公司企業(yè)及其股東利益遭受重大損失的行為。所謂不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，是指處于控制地位的關(guān)聯(lián)人濫用交易雙方存在的控制和影響關(guān)系，違背公平、合法、誠實(shí)信用的商業(yè)原則，從而損害交易對方或與交易對方有利（未完，下一頁）
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