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論不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的刑事責(zé)任
賴華子1 胡東平2 2010/9/26
（接上頁）益關(guān)系的其他非關(guān)聯(lián)人(如少數(shù)股東、債權(quán)人等)的利益的行為。[15]在我國，不公平關(guān)聯(lián)交易行為主要有以下表現(xiàn)形式: 公司與其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行資產(chǎn)買賣；公司為其關(guān)聯(lián)公司提供擔(dān)保；控制股東平調(diào)、占用或拖欠公司的資金或貸款；控制股東的債務(wù)由公司的債權(quán)充抵；控制股東掠奪公司的利潤等。[16]
本罪的主體為特殊主體，即只限于公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員這五類人。其中董事、監(jiān)事、高級管理人員只能是自然人，公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人則既可以是自然人，也可以是法人。因此，本罪可以是單位犯罪。
本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，且通常具有為自己或他人謀利益的目的。但是本罪的成立不以具備上述目的為必要條件，即只要行為人明知其實(shí)施的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為會使國家、公司、企業(yè)的債權(quán)人或者公司、企業(yè)及其股東利益遭受重大損失，并希望或放任這種損失發(fā)生，就可以成立本罪。
不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪的認(rèn)定當(dāng)中應(yīng)注意以下問題：
1、本罪的罪與非罪的界限。構(gòu)成本罪，必須是該不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易使國家、公司企業(yè)的債權(quán)人或者公司企業(yè)及其股東利益遭受重大損失�！爸卮髶p失”是指不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易使國家稅務(wù)機(jī)關(guān)本應(yīng)征繳的巨額稅款得不到征繳、公司企業(yè)的債權(quán)人的巨額債務(wù)無法得到償還、公司企業(yè)的資產(chǎn)及其股東的收益損失巨大等情形。具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可參照類似的妨礙清算罪的數(shù)額確定。根據(jù)2001年最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，妨害清算行為造成債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的，屬于嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的情形應(yīng)該加以追訴。[17]因此，本罪的罪與非罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就是不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易是否給國家、公司企業(yè)的債權(quán)人或者公司企業(yè)及其股東造成十萬元以上的經(jīng)濟(jì)損失。
2、本罪與其他罪的競合。我國《刑法》第161條規(guī)定有“提供虛假財會報告、不依法披露信息罪”。如果上市公司控股股東在信息披露上故意隱瞞不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)重?fù)p害股東或其他人利益，則同時構(gòu)成“提供虛假財會報告、不依法披露信息罪”和“不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪”；《刑法》第162條規(guī)定了“妨礙清算罪”。如果公司控股股東在公司破產(chǎn)前利用不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，給國家、中小股東、債權(quán)人合法利益造成嚴(yán)重?fù)p害的，同時構(gòu)成“妨礙清算罪”和“不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪”。上述兩種情況實(shí)際上就是刑法理論中的“法規(guī)競合”。所謂“法規(guī)競合”，指一個犯罪行為，因法律錯雜規(guī)定，致有數(shù)法條同時可以適用，但只在數(shù)法條中適用一法條，而排斥其他，成立單純一罪的情況。我國刑法中法規(guī)競合的原則有三：（1）特別法優(yōu)于普通法。（2）吸收法優(yōu)于被吸收法。（3）重法優(yōu)于輕法。[17]由于“不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易罪”與“提供虛假財會報告、不依法披露信息罪”、 “妨礙清算罪”之間既不是普通刑法與特別刑法的關(guān)系，也不是吸收法與被吸收法的關(guān)系，而是一種交叉競合的關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)適用重法優(yōu)于輕法的原則，哪個罪處罰重，就以哪個罪論。
3、本罪中的共犯問題。不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易犯罪常常是由控股股東與公司的董事等高級管理人員合謀實(shí)施，對此應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論當(dāng)無疑問。但如果該控股股東為法人，該董事又是控股股東單位的工作人員，由控股股東單位指派擔(dān)任下面公司的董事，該董事在控股股東單位的授意下實(shí)施了不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，此時對控股股東單位與公司的董事是以共同犯罪論（自然人與單位的共同犯罪），還是以單獨(dú)的單位犯罪論？這涉及到單位與其內(nèi)部成員之間是否能夠成立單位共同犯罪的問題。一般而言，由單位成員對單位從屬性所決定，
單位內(nèi)部成員實(shí)施犯罪行為是秉承單位意志，是單位行為的具體表現(xiàn)，因而單位內(nèi)部成員不能與單位構(gòu)成單位共同犯罪，如果參與單位犯罪的單位成員符合單位犯罪直接責(zé)任人員的條件，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪的直接責(zé)任人員。但是，如果單位內(nèi)部成員以其自然人的身份，出于自己的意志，與單位形成共同犯罪故意，因此時單位成員的行為沒有體現(xiàn)其對單位的從屬性，故應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成單位+自然人的單位共同犯罪。[18]在上述情形中，公司董事實(shí)際上具有雙重身份，一方面是控股股東單位的工作人員，對單位具有一定的從屬性；另一方面又是公司的董事，又相對獨(dú)立于控股股東單位。在關(guān)聯(lián)交易中，公司董事的意志雖然受到了一定的壓制，但其畢竟是履行公司董事的職責(zé)，而不是履行控股股東單位指派的工作任務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此時股東的意志是獨(dú)立于控股股東單位，兩者之間成立單位共同犯罪。在該共同犯罪中，控股股東單位是主犯，公司董事為從犯。
參考文獻(xiàn)：
[1] 顧功耕．公司法[M] ．北京：北京大學(xué)出版社，1999．350．
[2] 沈田豐．關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)、影響與規(guī)范[J] ．現(xiàn)代法學(xué)， 1999年（6）．93-94．
[3] 倪浩嫣．上市公司（未完，下一頁）
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