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論我國商事合伙法律制度及其完善
張彥 2013/2/3 10:26:24
（接上頁）規(guī)制問題。所謂復(fù)合伙, 是指一個合伙人同時參加兩個或兩個以上的合伙企業(yè)。通常包括兩種情形:一是一個合伙企業(yè)成為另一個合伙企業(yè)的合伙人;二是一個合伙人參加多個合伙企業(yè)。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條的規(guī)定,除卻國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不具有普通合伙人資格外,是否允許復(fù)合伙? 對此,我國新修訂的合伙企業(yè)法未作明確規(guī)定,但基于合伙企業(yè)的特殊主體地位和法律性質(zhì),依循現(xiàn)行法律,對此應(yīng)予禁止。第三,沒有規(guī)定有限合伙人身份識別制度。有限合伙人因受有限責(zé)任制度保護(hù)而使其身份識別顯得格外重要。第四,我國的新修訂的《合伙企業(yè)法》是在其主體法律地位不明確的情況下制定的,雖一開始就對公司法形成了一定的挑戰(zhàn),然而作為一種市場主體法,它鑿實存在著與公司法、個人獨資企業(yè)法、外商投資企業(yè)法、稅法、律師法、注冊會計師法等法律部門如何充分協(xié)調(diào)的問題。
總之, 上述種種弊端已影響并將繼續(xù)影響我國商事合伙(企業(yè)) 的健康穩(wěn)定發(fā)展而最終影響社會主義建設(shè)。
四、完善我國商事合伙制度的構(gòu)想
完善我國商事合伙制度的構(gòu)想基于上文對我國商事合伙的不足的分析, 同時著眼于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及面對入世給我國帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn),我提出如下我國商事合伙立法完善的基本方案:
首先, 徹底拋棄現(xiàn)行立法分類標(biāo)準(zhǔn), 而代之以投資組合方式和責(zé)任形式的國際通行標(biāo)準(zhǔn)(以下稱之為“新標(biāo)準(zhǔn)”) 以統(tǒng)領(lǐng)合伙立法。其次, 以“新標(biāo)準(zhǔn)”為基礎(chǔ), 保持并進(jìn)一步明確商事合伙與民事合伙的分類, 并在這一基本分類的格局下, 分別在商事合伙中完善有限合伙, 在民事合伙中增設(shè)隱名合伙。最后, 在商事合伙中完善“表見合伙人責(zé)任”制度而分別適用于普通合伙和有限合伙。
（一）保持并進(jìn)一步明確商事合伙與民事合伙分立的體例
這一體例為大陸法系國家合伙之基本分類。但民商合伙的分類最早由羅馬法提出: 在羅馬優(yōu)士丁尼法中,“根據(jù)合伙目的, 分為‘商業(yè)合伙’和‘非商業(yè)合伙’, 前一種合伙以得利為目的, 后一種不具有此目的”⑥。到了近現(xiàn)代, 這一體例不僅為大陸法系之法、德、日等國合伙立法所沿用, 而且也為英美法系國家之合伙立法同樣采用⑦。因為在英美法系國家, 立法上所稱的合伙只是單純意義上的商事合伙而未曾將民事合伙包括進(jìn)去⑧。兩大法系國家關(guān)于合伙的主要區(qū)別在于: 大陸法系國家將非營利目的的合伙與未達(dá)程度與規(guī)模的營利性合伙作為民事合伙規(guī)定于民法典,另將營利目的并具有組織性的合伙規(guī)定于商法; 而英美法系國家將非營利的合伙不劃入合伙范疇, 其立法上的合伙, 本質(zhì)上相當(dāng)于大陸法系國家的商事合伙。反之, 大陸法上的民事合伙在英美法上不視為合伙⑨。我國的合伙立法在某種程度上似乎也采納了這一立法體例。首先,《民法通則》第30 條規(guī)定的個人合伙既有可能屬于民事合伙, 也有可能屬于商事合伙, 而該法第33 條所規(guī)定的情形顯然屬于商事意義上的合伙,同時, 該法第52 條所規(guī)定的法人合伙顯然也屬于商事意義上的合伙;其次, 《私營企業(yè)暫行條例》和《合伙企業(yè)法》所規(guī)定的合伙企業(yè)、《合作企業(yè)法》上的中外合作經(jīng)營企業(yè)和《外資企業(yè)法》上兩個以上外國投資者設(shè)立的不具有中國法人資格的外資企業(yè)也當(dāng)屬商事意義上的合伙。但是在我國的這種分類中, 同時夾雜著我國的特有分類標(biāo)準(zhǔn)(如所有制、行業(yè)等標(biāo)準(zhǔn)) ,而更為顯著的區(qū)別在于, 不同種類的合伙(企業(yè))在政策和法律上的待遇和享有及承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任不同。
總而言之, “民事合伙與商事合伙法律上的差異性, 概括起來, 可以說是一個契約性共同體或共同行為的共同體與一個組織性共同體的差異” 。民事合伙與商事合伙的差異的形成及民商合伙分立之立法體例的采用究竟是合理的人為, 還是“杜撰”的人為, 答案顯然是前者。誠如馬克思和恩格斯所言, 民法是“將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則”⑩, 是“以法律的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件”的“準(zhǔn)則”。 申言之, 民商合伙分立及其差異之形成, 根因于商品經(jīng)濟(jì)條件下合伙人合伙目的的分化。商事合伙因從事有別于普通私法行為的“商行為”, 將遵守一套以簡易、穩(wěn)定和安全可靠為原理的商法上的行為規(guī)范。商事合伙作為一種營業(yè)組織體, 其營利目的之實現(xiàn)有賴于營業(yè)之開展, 而營業(yè)組織體之存在又是開展?fàn)I業(yè)之先決條件。相反, 民事合伙因其非營利目的, 從而使其僅呈現(xiàn)為合伙人之間的相互關(guān)系, 即民事合伙合同關(guān)系。更因商事合伙在本質(zhì)上屬營業(yè)組織體,因此才需要擁有一定的法律地位, 同時其合伙人之“集合體”被看成是商事主體。至于民事合伙本質(zhì)上屬合同關(guān)系, 自然無須有法律地位。
基于上述分析, 我認(rèn)為, 我國的合伙立法應(yīng)保持并需進(jìn)一步確立和完善民商合伙分立的立法體例: 將民事合伙規(guī)定于民法債編或合同法中, 將商事合伙（未完，下一頁）
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