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擅自給幼兒喂藥行為的刑法分析——以西安楓韻幼兒園“病毒靈”案件為例
廣東湛江 龐劍云 2014/7/22 19:55:26
摘要：今年多起幼兒園給孩子“亂喂藥”的情形被曝光，引發(fā)了社會(huì)的強(qiáng)烈關(guān)注。 但現(xiàn)有刑法對(duì)幼兒亂喂藥的行為沒有具體規(guī)定，刑法適用中存在缺失、沖突和不確定因素，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過刑法解釋和增加立法來有效規(guī)制亂喂藥的行為。
一、案情簡(jiǎn)介
2014年3月10日，有家長(zhǎng)通過微博反映陜西省宋慶齡基金會(huì)楓韻幼兒園給孩子服用不明藥物，3月12日，陜西省宋慶齡基金會(huì)鴻基新城幼兒園也發(fā)生了服用該藥造成家長(zhǎng)聚集的情況。據(jù)報(bào)道，幼兒園為增加收入提高出勤率給孩子們喂食一種名為鹽酸嗎啉胍片又名“病毒靈”處方藥，孩子們?cè)诜盟幤泛蟪霈F(xiàn)了心臟、肝功等指標(biāo)明顯偏高的情況。該事件報(bào)光后引起了社會(huì)的強(qiáng)烈關(guān)注，吉林、安徽、陜西、湖北、廣東等多地幼兒園也發(fā)現(xiàn)了類似事件。西安警方在12日對(duì)5名嫌疑人以涉嫌“非法行醫(yī)罪”刑事拘留，此案還在進(jìn)一步調(diào)查中。
二、能否適用“非法行醫(yī)罪”
“病毒靈”案件發(fā)生后，西安市公安局以涉嫌“非法行醫(yī)罪”對(duì)嫌疑人進(jìn)行了刑事拘留，幼兒園給孩子們喂食“病毒靈”的行為是否構(gòu)成“非法行醫(yī)罪”，如何保護(hù)未成年人健康安全引起了網(wǎng)絡(luò)的熱議。那么這種行為能否認(rèn)定為“非法行醫(yī)”，仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)使用此罪名有待商榷。
《刑法》第三百三十六條規(guī)定未取得醫(yī)師職業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，出三年以下徒刑。拘役或者管制，并處或者單處罰金。在構(gòu)成要件上必須符合以下條件：客體上，非法行醫(yī)罪的客體是國(guó)家醫(yī)務(wù)管理制度和就診人的生命安全和健康權(quán)利；客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了非法行醫(yī)行為；主體為一般主體，限于沒有職業(yè)資格的人；主觀方面為故意，并具有牟利的目的。 對(duì)于“病毒靈”案件能否適用非法行醫(yī)罪存在以下難點(diǎn)：
首先，幼兒園的保健室是否需要行醫(yī)資格。本案中的兩家涉事醫(yī)院設(shè)立的都是保健室，保健室工作的保健人員是否應(yīng)該具備行醫(yī)資格呢？根據(jù)《托兒所，幼兒園衛(wèi)生保健管理辦法》第八條規(guī)定規(guī)定，保健員應(yīng)當(dāng)具有高中畢業(yè)程度，并受過兒童保健培訓(xùn)。第十條規(guī)定托兒所、幼兒園衛(wèi)生保健工作包括：建立合理的生活制度，培養(yǎng)兒童良好的生活習(xí)慣，促進(jìn)兒童身心健康。為兒童提供合理的營(yíng)養(yǎng)。完成計(jì)劃兔疫工作，預(yù)防傳染病的發(fā)生，做好傳染病的管理。做好環(huán)境衛(wèi)生、個(gè)人衛(wèi)生及美化綠化工作，為兒童創(chuàng)造安全、整潔、優(yōu)美的環(huán)境等。由此可見，幼兒園中保健人員的主要從事一些預(yù)防和保健工作，并不帶有醫(yī)療性質(zhì)，所以法律對(duì)于幼兒園保健人員的要求并不高，只需要高中畢業(yè)，接受相關(guān)培訓(xùn)并合格即可，所以要求保健員具有行醫(yī)資格實(shí)在是“強(qiáng)人所難”。在不需要行醫(yī)資格的情況下，主體上是不否符合非法行醫(yī)罪的要求的。
其次，幼兒園保健員和其他工作人員給孩子們喂食“病毒靈”是否屬于“行醫(yī)”行為。依據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第88條規(guī)定，診療活動(dòng)是指通過各種檢查，使用藥物、器械手術(shù)等方式對(duì)疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長(zhǎng)壽命、幫助患者恢復(fù)健康的活動(dòng)。本案中孩子們都是健康的，而幼兒園給孩子們吃“病毒靈”為的是提高免疫力從而保證出勤率，并沒有給孩子們“治病”的意思。刑法學(xué)家劉憲權(quán)教授認(rèn)為因?yàn)椤安《眷`”是處方藥，而給人吃處方藥的行為就是非法行醫(yī)的說法是很牽強(qiáng)的。 另一位刑法學(xué)家阮齊林也認(rèn)為幼兒園老師肯定是沒有醫(yī)生職業(yè)資格，他們給小孩喂‘病毒靈’屬于幼兒園對(duì)幼兒衛(wèi)生健康保健的錯(cuò)誤做法，這種錯(cuò)誤做法和非法行醫(yī)是不太吻合的�！� 所以這種行為很難被認(rèn)為是“行醫(yī)”。在日常生活中家人、朋友、自己也會(huì)去給身邊的人買藥送藥，不能因?yàn)楦改富蚺笥呀o自己吃了一種處方藥就說他們是非法行醫(yī)。
再次，幼兒園擅自給孩子喂藥的行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是：造成就診人輕度殘疾、其關(guān)器官組織傷害導(dǎo)致一般功能障礙；造成甲類傳染病傳播、流行的危險(xiǎn)；使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；其他嚴(yán)重情形。本案中，幼兒園給孩子服用的藥品是質(zhì)量合格的藥品，少數(shù)孩子們?cè)诜盟幤泛蟪霈F(xiàn)了心臟、肝功等指標(biāo)明顯偏高的情況，但并沒有出現(xiàn)上述危害，危害程度還需要醫(yī)學(xué)上的認(rèn)定和觀察。因此至少目前為止不能認(rèn)定行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”。
刑法的基本原則之一就是罪刑法定，也就是說一個(gè)行為是否屬于犯罪，刑法管不管都要依據(jù)現(xiàn)有《刑法》規(guī)定。正如《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑”。對(duì)于法律沒有規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告的原則做無罪處理。所以根據(jù)上述分析，目前就此行為認(rèn)定為非法行醫(yī)是值得商榷的。
三、擅自給幼兒喂藥行為的刑法規(guī)制
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