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就業(yè)歧視
資源天下 2016/10/14 14:31:19
（接上頁）所做出的，后果是取消或損害勞動(dòng)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等的任何區(qū)別、排斥或者優(yōu)待。但是，對(duì)于一項(xiàng)特定工作基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或者優(yōu)待不構(gòu)成歧視�！皠趧�(dòng)”和“職業(yè)”包括獲得業(yè)務(wù)培訓(xùn)、獲得工作和特別職業(yè)，以及勞動(dòng)條款和條件。111號(hào)公約所提供的定義從歧視的原因、存在的領(lǐng)域、侵害的權(quán)利三個(gè)角度對(duì)就業(yè)歧視進(jìn)行了比較完善全面的界定。同時(shí)又排除了正當(dāng)?shù)牟黄降葘?duì)待。這種定義方式尤為值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。
不過，在借鑒國(guó)際公約對(duì)于歧視的界定時(shí)，我們不能忽略另外一個(gè)被視作是歧視的例外的相關(guān)概念，即積極行為（有時(shí)又稱為平權(quán)行動(dòng)）。積極行為（affirmativeaction，positiveaction）是指為了糾正已經(jīng)存在的歧視行為，法律強(qiáng)制或者用人單位自愿給予某些法定人群優(yōu)惠的行為。積極行為是實(shí)現(xiàn)事實(shí)上平等的工具。聯(lián)合國(guó)秘書長(zhǎng)采取暫行特別措施將聯(lián)合國(guó)各級(jí)女性官員的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例證。《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》第1條第4款規(guī)定了這樣的特別措施“專為使若干必須予以必要保護(hù)的種族或民族團(tuán)體或個(gè)人獲得充分發(fā)展而采取的特別措施，以確保此等團(tuán)體或個(gè)人同等享受或行使人權(quán)或基本自由的，不得視為種族歧視”。
（二）、其他地區(qū)和國(guó)家對(duì)反就業(yè)歧視的界定
1、歐盟
在介紹歐盟關(guān)于就業(yè)歧視的界定時(shí)，我們首先要注意，歐盟在進(jìn)行成文法化之前，判例法已經(jīng)預(yù)先對(duì)于歧視的含義作了限定。歐盟的判例法清楚地闡明，并非任何區(qū)別對(duì)待都等于被禁止的歧視，只有那些沒有客觀或者合理理由的區(qū)別對(duì)待，即非追求合理目的或者手段和目的不相稱的區(qū)別對(duì)待才是被禁止的歧視。以此為前提，適用于歐盟成員國(guó)的《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》的《第12議定書》規(guī)定，“鑒于人人在法律面前平等并有權(quán)受法律平等保護(hù)的基本原則”，“任何依法享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ�，而不因任何諸如性別、種族、膚色、語言、增交、政治、或其他見解、民族、或社會(huì)出身、同少數(shù)民族的聯(lián)系、財(cái)產(chǎn)、出生或者其他身份等理由而受到歧視”。需要注意的是，根據(jù)對(duì)《議定書》的解釋報(bào)告，這一界定是一種非窮盡的列舉。之所以沒有將其他的類型，比如身體或者精神殘疾、性趨向以及年齡也加以列舉的原因，是為了同《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》第14條保持一致性，以免使成員國(guó)誤以為不被列舉就不屬于保護(hù)的范圍。而歐盟《建立勞動(dòng)和職業(yè)平等待遇基本框架》指令的第一條對(duì)就業(yè)歧視做出了更具體的規(guī)定。在該指令中，就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視。該指令先規(guī)定了歧視的類型限于宗教、或信仰、殘障、年齡或者性趨向。接著指出，直接歧視是指因前述的原因?qū)τ谙嗨茥l件給予另外一人較差的待遇。而間接歧視指因?yàn)樗鶎偃后w不同而在適用表面中性的條件、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)踐將導(dǎo)致某一類群體處于不利境況時(shí)的情形，但是如果有合法目的，并且為實(shí)現(xiàn)該目的所必需和恰當(dāng)?shù)那闆r除外。
2、其他國(guó)家和地區(qū)
其他國(guó)家和地區(qū)對(duì)歧視的法律調(diào)控機(jī)制比較分散，大致可以分為兩類。一類是具有完善的平等法律制度的國(guó)家。在這些國(guó)家都有法律明文規(guī)定禁止直接和間接歧視、建立了獨(dú)立的機(jī)構(gòu)協(xié)助被歧視人、并規(guī)定了積極行為來保障平等的實(shí)現(xiàn)。在這一目錄下的典型國(guó)家包括荷蘭、愛爾蘭、意大利、比利時(shí)、英國(guó)和瑞典。而其他國(guó)家則分散在多個(gè)法律中，且往往沒有健全的體制來保障個(gè)人訴訟。在此，僅以愛爾蘭為例介紹第一類國(guó)家的規(guī)定。
1998年愛爾蘭頒布了就業(yè)平等法，該法于1999年10月18日正式實(shí)施。其第6條規(guī)定，在同勞動(dòng)關(guān)系相關(guān)的任何方面禁止根據(jù)性別、婚姻狀態(tài)、家庭狀態(tài)、性趨向、宗教信仰、年齡、殘疾、種族、以及國(guó)別進(jìn)行直接和間接歧視。此外，在職場(chǎng)根據(jù)以上原因?qū)β殕T進(jìn)行騷擾也是被禁止的。而雇主有義務(wù)采取合理措施避免出現(xiàn)職場(chǎng)騷擾現(xiàn)象。該法既適用于公共機(jī)構(gòu)也適用于私人部門，包括貿(mào)易協(xié)會(huì)、專業(yè)協(xié)會(huì)、以及職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)。至于積極行為，在愛爾蘭只被允許針對(duì)性別、超過50歲的人、殘疾人以及外國(guó)人采取。為了確保平等勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，愛爾蘭設(shè)立了兩個(gè)機(jī)構(gòu)分別處理個(gè)人投訴以及開展促進(jìn)平等的活動(dòng)，即平等事務(wù)調(diào)查處（OfficeoftheDirectorofEqualityInvestigations）和平等事務(wù)局（EqualityAuthority）。前者擁有調(diào)查權(quán)，并可以做出有約束力的裁決，其對(duì)歧視的補(bǔ)償裁決可以達(dá)到兩年的工資總額。而后者實(shí)際負(fù)責(zé)平權(quán)行動(dòng)和起草相關(guān)法案。
（三）國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于就業(yè)歧視含義的界定
由于對(duì)于就業(yè)歧視研究的匱乏，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于就業(yè)歧視的含義都有著不同的觀點(diǎn)。概括來看，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于就業(yè)歧視的定義大致可以分為以下幾類：
1、將就業(yè)歧視限定于狹義的就業(yè)過程或就業(yè)機(jī)會(huì)歧視
有學(xué)者緊緊圍繞勞動(dòng)法的規(guī)定指出，“就業(yè)歧視是對(duì)平等就業(yè)權(quán)的侵害,所（未完，下一頁）
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