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論建立情勢(shì)變更制度的必要性
（作者未知） 2009/5/3
（接上頁(yè)）可抗力，故不同意解除合同。
盡管飲食公司提出了優(yōu)惠政策，但張某仍以“非典”是不可抗力為由，執(zhí)意要求解除合同。由于雙方分歧較大，法院多次調(diào)解無(wú)果，飲食公司提起反訴，認(rèn)為張某的行為是單方違約，要求張某依據(jù)合同的約定支付一年承包費(fèi)的30％即9.6萬(wàn)元作為違約金。
【審判】
受理此案的南京市玄武區(qū)法院認(rèn)為，相對(duì)于本案的承包合同而言，“非典”事件并不構(gòu)成不可抗力。誠(chéng)然，“非典”的發(fā)生是不可預(yù)見(jiàn)、不可避免的，但在確認(rèn)它是否可構(gòu)成不可抗力并豁免當(dāng)事人的責(zé)任時(shí)，還應(yīng)考慮合同是否根本不能履行，本案中，張某訂立合同時(shí)是為了取得大酒店的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)而獲利。由于至今沒(méi)有出現(xiàn)合同標(biāo)的滅失或張某的經(jīng)營(yíng)行為被禁止，以及其他從根本上阻礙合同目的實(shí)現(xiàn)的情況，因此“非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力。
“非典”的發(fā)生使得社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等客觀情勢(shì)產(chǎn)生了異常的變化，尤其旅游和就餐人數(shù)銳減。而張某作為以旅游團(tuán)隊(duì)為主要服務(wù)對(duì)象的餐飲經(jīng)營(yíng)者，遭受的損失是顯而易見(jiàn)的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必將導(dǎo)致顯失公平的后果。張某由于“非典”引發(fā)情勢(shì)變更，提出解除合同的請(qǐng)求，不應(yīng)被視為違約。因此，飲食公司要求張某承擔(dān)違約責(zé)任的反訴請(qǐng)求，法院不予支持。張某要求解除合同，應(yīng)賠償飲食公司的損失。本案解除合同所產(chǎn)生的損失應(yīng)以直接損失為限，不包括間接損失和預(yù)期不可得利益的損失。飲食公司開(kāi)辦酒店所使用的場(chǎng)地是向他人租用，公司須向房主支付房租，一年為22萬(wàn)元。合同解除后，飲食公司另覓他人合作需要一定時(shí)間，而此期間酒店不能被有效利用，支出的房租將成為一項(xiàng)直接損失。這個(gè)時(shí)間，應(yīng)以確定為五個(gè)月為宜。此外，飲食公司為了開(kāi)辦酒店而進(jìn)行了裝潢，購(gòu)置設(shè)備，該裝潢和設(shè)備在酒店閉置期間其折舊依然發(fā)生，這也是直接損失�！胺堑洹睂�(duì)張某履行合同造成不利影響是事實(shí)，但并沒(méi)有達(dá)到只有解除合同才能消除對(duì)張某不利影響的程度，雙方本可以通過(guò)變更合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行協(xié)商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低承包費(fèi)，而張某卻未能以尊重契約，誠(chéng)信公平的態(tài)度進(jìn)行善意的磋商，使得合理變更合同，使得繼續(xù)履行合同成為不可能。因此對(duì)解除合同造成的損失大部分應(yīng)由張某承擔(dān)。據(jù)此，判決如下：
1、雙方于2002年11月15日簽訂的承包合同自判決生效之日起終止履行；
2、張某于判決生效后三日內(nèi)將酒店及有關(guān)設(shè)備交還給飲食公司；
3、飲食公司返還張某兩個(gè)月的承包費(fèi)53334元；
4、張某補(bǔ)償飲食公司損失91665元，并賠償公司冷庫(kù)損失5000元。
經(jīng)計(jì)算上述第3、4項(xiàng)折抵后，張某應(yīng)給付飲食公司43331元。[5]
（二）對(duì)案例的評(píng)析
法院認(rèn)為，“非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力，但構(gòu)成情勢(shì)變更，因此張某提出解除合同的請(qǐng)求，不應(yīng)被視為違約；“非典”對(duì)張某履行合同造成的不利影響并沒(méi)有達(dá)到只有解除合同才能消除的程度；雙方本可以通過(guò)變更合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行協(xié)商解決，但張某卻未能以尊重契約，誠(chéng)信公平的態(tài)度進(jìn)行善意的磋商，使得合理變更合同，使得繼續(xù)履行合同成為不可能，因此張某應(yīng)承擔(dān)解除合同造成的大部分損失。
本案適用了情勢(shì)變更制度，“非典”是否構(gòu)成不可抗力，以及不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別不是本文所要探討的問(wèn)題，姑且不論；本案值得探討的問(wèn)題是：在法律未明文規(guī)定情勢(shì)變更制度的前提下，適用情勢(shì)變更制度是否“有法可依”？當(dāng)情勢(shì)變更未達(dá)到需要解除合同的程度，只需要變更合同即可消除情勢(shì)變更所造成的不利影響時(shí)，能否僅僅根據(jù)當(dāng)事人的要求判決解除合同？
首先，本案能否直接適用情勢(shì)變更制度處理。
受訴法院處理本案適用的法律依據(jù)是情勢(shì)變更制度，眾所周知，我國(guó)法律并沒(méi)有規(guī)定情勢(shì)變更制度，那么，本案能否直接適用情勢(shì)變更制度？這涉及到法律適用問(wèn)題。按照梁慧星先生的解釋，所謂的法律適用，是指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過(guò)程。[6] 實(shí)際上，法律的適用并非簡(jiǎn)單的三段論推理，在能夠做三段論邏輯推理之前，首先須探詢可得適用之法律，即所謂“找法”，“找法”的結(jié)果有三種可能：其一，有可適用的法律規(guī)范；其二，沒(méi)有可適用的法律規(guī)范，這種情形即存在法律漏洞；其三，雖有規(guī)定，卻過(guò)于抽象，須加以具體化。[7] 本案的情況即屬于第二種情況，需要進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。法律漏洞可依一般的法原則進(jìn)行補(bǔ)充。情勢(shì)變更制度的依據(jù)是公平原則，在合同法沒(méi)有明確規(guī)定情勢(shì)變更制度的情況下，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則處理案件，而不是直接適用法律所未規(guī)定的制度。因此，本案處理的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是合同法的公平原則，而不是情勢(shì)變更制度。
有的學(xué)者認(rèn)為，盡管我國(guó)法律未規(guī)定情勢(shì)變更制度，但最高法院的司法解釋中明確規(guī)定了情勢(shì)變更原則，司法解釋完全可以作為本案處理的法（未完，下一頁(yè)）
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