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私權(quán)一般理論與民法典總則的體系構(gòu)造
（作者未知） 2009/7/9
關(guān)鍵詞: 私權(quán)\私權(quán)一般理論\潘得克吞法學(xué)\民法典總則\體系
內(nèi)容提要: 近代德國民法學(xué)中的私權(quán)一般理論是德國民法典總則賴以形成的學(xué)理基礎(chǔ)，民法典總則在本質(zhì)上屬于私權(quán)通則。民法典總則具有充分的方法論依據(jù)與實用價值，我國未來民法典應(yīng)該設(shè)立總則，總則的體系構(gòu)造應(yīng)當(dāng)以私權(quán)（民事權(quán)利）的一般原理體系作為邏輯基礎(chǔ)�！睹穹ú莅浮房倓t的體系存在缺陷，應(yīng)當(dāng)予以完善。
體系之爭是民法法典化進(jìn)程中無法回避的一道障礙。是否應(yīng)該設(shè)立總則以及如何安排總則的結(jié)構(gòu)是我國民法典體系設(shè)計的爭點之一。本文利用近代德國民法學(xué)的原始資料，對德國民法典總則的學(xué)理基礎(chǔ)進(jìn)行考古式的解讀，并以此為參照對我國民法典設(shè)立總則的必要性以及總則的體系構(gòu)造進(jìn)行初步探索。
一、私權(quán)一般理論與德國民法典總則的誕生
（一）近代德國民法學(xué)中的私權(quán)一般理論
古羅馬法中只有具體的權(quán)利，而且側(cè)重于從訴權(quán)的角度而不是從實體權(quán)利的角度解決問題，不存在關(guān)于權(quán)利的一般原理。與此不同，在近代德國民法學(xué)中，私權(quán)一般理論占據(jù)極其重要的地位。古典時代德國的理性自然法思想把民法學(xué)者的思維焦點轉(zhuǎn)移到權(quán)利的一般問題上，權(quán)利思維開始成為德國民法學(xué)界的主導(dǎo)性思維模式。18世紀(jì)末與19世紀(jì)德國很多民法學(xué)者致力于探索私權(quán)的一般問題，其早期代表有達(dá)貝羅（Dabelow）、蒂堡（Thibaut）等人。通過對他們的論著進(jìn)行考察，可以窺知私權(quán)一般理論發(fā)展的基本進(jìn)程。
達(dá)貝羅（Dabelow）1794年出版的《現(xiàn)代民法體系》總論的第七章是“權(quán)利與義務(wù)通則”，該章分為兩節(jié)，分別是“權(quán)利與義務(wù)的一般問題及其分類”以及“權(quán)利與義務(wù)的產(chǎn)生及其消滅”。在第一節(jié)中，達(dá)貝羅首先給義務(wù)下了一個定義：義務(wù)是指法律科加于某人的為（thun）或不為(unterlassen)某事的必要性（Nothwendigkeit）。[1]從這句話末尾附加的注釋可以看出，這個抽象的義務(wù)概念是達(dá)貝羅通過對優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第3卷第13題頭段關(guān)于債的定義進(jìn)行改造而得來的。優(yōu)士丁尼在此給債下的定義是：債為法鎖，據(jù)之我們有必要被強(qiáng)制根據(jù)我們城邦的法律償付某物。[2]從債務(wù)的概念到義務(wù)的概念，體現(xiàn)了近代德國民法學(xué)者注重抽象化的學(xué)術(shù)旨趣。隨后，達(dá)貝羅給權(quán)利下了一個定義：權(quán)利是指當(dāng)存在一項針對某個主體的作為或不作為義務(wù)時，該主體所享有的東西。[3]顯然，達(dá)貝羅是以義務(wù)為邏輯基點界定權(quán)利的概念。
從第507題到524題是關(guān)于義務(wù)的分類。達(dá)貝羅對義務(wù)作了四種分類：A.自然義務(wù)、市民法義務(wù)、混合性義務(wù)；B.一般性義務(wù)與特定義務(wù)；C.直接義務(wù)（法定義務(wù)）與間接義務(wù)（基于法律行為產(chǎn)生的義務(wù)）；D.附隨于物的義務(wù)（隨物義務(wù)：dingliche Verbindlichkeit）與附隨于人的義務(wù)（隨人義務(wù)：persönliche Verbindlichkeit）。[4]從第525題開始，達(dá)貝羅依據(jù)同樣的方式對權(quán)利進(jìn)行劃分：A.純自然權(quán)利、純市民法權(quán)利、混合性權(quán)利；B.直接（法定）權(quán)利與間接（意定）權(quán)利；C.對物權(quán)與對人權(quán)。[5]最后一種分類對應(yīng)于隨物義務(wù)與隨人義務(wù)的劃分：對物權(quán)可以對抗無權(quán)占有標(biāo)的物的任何人，后者所承擔(dān)的不得侵害他人物權(quán)之義務(wù)即為隨物義務(wù)——以物的占有為前提的義務(wù)；[6]對人權(quán)只能對抗特定的人，后者所承擔(dān)的義務(wù)即為隨人義務(wù)。達(dá)貝羅關(guān)于權(quán)利分類的理論對其著作分論部分的體系構(gòu)造具有重要意義，其分論的前兩章分別是“對物權(quán)”與“對人權(quán)”，其中第二章分別論述了直接權(quán)利與間接權(quán)利。
事實上，達(dá)貝羅的《現(xiàn)代民法體系》總論部分的第一、二、四章也是以私權(quán)一般問題為對象的。第一章是“人與物的通則”，在該章的第1題，達(dá)貝羅指出，人與物是權(quán)利義務(wù)的主體與客體，因此，應(yīng)當(dāng)把人與物的原理作為論述的起點。[7]從這個角度看，“人與物的通則”實際上就是“權(quán)利主體與客體的通則”。第二章與第四章分別是“行為”與“法律行為”，按照達(dá)貝羅的見解，它們是間接權(quán)利與義務(wù)的發(fā)生原因，如此看來，這兩章在性質(zhì)上屬于私權(quán)的原因理論。
達(dá)貝羅對私權(quán)一般問題的探索雖然取得不少成果，但其理論還不夠系統(tǒng)，思想也不夠鮮明，只能算是私權(quán)一般理論的半成品。
真正為私權(quán)一般理論奠基的是蒂堡。蒂堡的《潘得克吞法的體系》（1803年初版）的總論分為三個部分：法律與法學(xué)、法律的目的、法律的產(chǎn)物（或產(chǎn)品: Product der Gesetze）。第三部分專門論述權(quán)利與義務(wù)——蒂堡將其理解為法律的產(chǎn)物。該部分下設(shè)五章。第一章是“權(quán)利義務(wù)本論”，主要論述權(quán)利的性質(zhì)、義務(wù)的性質(zhì)、權(quán)利義務(wù)相互之間的關(guān)系（競合、沖突）等。第二章是“權(quán)利義務(wù)的原因”，其中第一節(jié)是“權(quán)利義務(wù)發(fā)生之原因”，主要論述意思行為（法律行為（未完，下一頁）
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