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中國傳統(tǒng)調解制度的現代轉型
畢業(yè)論文網 2009/7/11
（接上頁）織的依賴顯著減弱的今天，人們懷疑這樣的調解所產生的結果是否公正，而且也不再勉強接受“和稀泥”的折衷調解方案。同時，在今天的調解中，情與理的作用盡管已經弱化，但調解員仍會以此為依據，這樣就會出現糾紛各方從自身利益考慮，或以情與理為基準做判斷，或以法、政策為基準做判斷，由于以不同的標準作判斷所涉及處理的結果也不同，因此，當一方認為依法律、政策處理，更有利于自己的時候，就會更傾向于選擇法院處理糾紛，或以法律的規(guī)定對抗以情與理的調解。而當調解員以情、理、法做出折衷處理后，一方可能因為自己作出了讓步而認為不公，或不接受調解，或調解時礙于情面勉強接受調解方案，但事后又反悔。
二、中國傳統(tǒng)調解的發(fā)展趨向
中國的傳統(tǒng)調解盡管對中國社會的穩(wěn)定和發(fā)展起到了獨特的作用，但這種作用正趨于弱化，甚至對建立現代法治秩序還會有一定的副作用。隨著社會的發(fā)展，我們究竟是因為傳統(tǒng)調解不符合現代法治的要求，而讓其自然消亡呢，還是適應社會發(fā)展需要，通過現代轉型賦予新的生命力?我們認為后一種選擇更符合中國的國情。
(一)建立現代法治秩序，需要充分利用中國的本土資源
伴隨著改革開放帶來的人、財、物的加速流動，傳統(tǒng)的熟人社會正向現代的秘密性、流動性和陌生化社會過渡，傳統(tǒng)社會面對面的社會控制模式，包括傳統(tǒng)調解，已經趨于衰弱，司法機構迅速膨脹，糾紛解決，包括犯罪控制高度依賴司法。然而，傳統(tǒng)社會的儀式化司法活動，由于主要是通過體現其威權的威嚇來實現解紛或對犯罪控制的，因此，在國家民主法治進程加快，公民權利意識增強的情況下，過去那種重實體、輕程序，重打擊、輕保護的高效司法控制則正受到限制，而究竟怎樣建立適應社會發(fā)展需要和中國國情的社會控制與司法控制成為人們關注的焦點。其中如何對待中國的傳統(tǒng)文化，如何利用本土資源，是近100多年來司法改革一直爭論的熱點問題。
經濟的全球性，文化的多元化，使任何一種文化都不可避免地要受到其他文化的影響。伴隨著改革開放，東方文明在影響西方的同時，西方文明也在向東方滲透，不管愿意不愿意，西方文化已經對人們的價值觀念、生活方式等產生了深刻影響，文化的融合已經成為一種不可逆轉的歷史潮流。在這樣的格局下，一味拒絕或照搬西方的東西都是不明智的。由此，需要我們以正確的態(tài)度對待過去，以開放的心態(tài)對待外來的東西。
所謂正確對待過去，一方面，要解決過去的成功經驗是否一定是今天的特色的認識問題。我們的社會在不斷發(fā)展，過去的成功經驗未必能夠成為今天的特色，因為隨著產生這種成功經驗的條件的改變，重復這樣的經驗已經不可能帶來同樣成功的效果。如同過去我們通過傳統(tǒng)調解方式解決了大量的糾紛，但今天還會有如此的效果嗎?顯然沒有。當然，在這些成功經驗背后的一些理念、思想是完全可以繼承的。另一方面還需要正確看待傳統(tǒng)調解所面臨的問題。不可否定，今天調解面臨的一系列問題，是社會變遷大背景下的問題，傳統(tǒng)調解的價值取向與程序設計等已經不能適應人們對公正的要求，但我們能否就此否定傳統(tǒng)調解的歷史作用呢?當然不能。如同過去的經驗不一定能夠成為今天的特色那樣，今天的問題也不能歸咎于過去的制度不好。我們只能這樣說，以今天的眼光，這些制度可能是不合適了，但不能說在當時不是一個合適的制度。如果我們能抱著這樣的態(tài)度去對待過去，那么，“東方經驗”就不是主要到過去的經驗中去尋找，而是在承繼歷史的基礎上，與時俱進去創(chuàng)建。
所謂以開放的心態(tài)對待外來的東西，也就是不要背上歷史成功經驗的包袱，低頭看待西方文化對我們的影響。在中國走向世界，并在世界格局中發(fā)揮越來越大影響的情況下，中國司法改革也應當更加理直氣壯地借鑒和吸收西方先進的理念和制度，以創(chuàng)建具有中國特色的司法制度。而要做到這一點，我們認為也需要解決兩方面的問題，一方面是注意區(qū)分西方司法制度中哪些是先進的，哪些是落后的東西，換句話說要以批判的眼光去借鑒和吸收。以今天的刑事司法為例，在我們借鑒、移植西方所謂成功經驗的時候，西方社會卻在反思現代刑事司法的基礎上大力發(fā)展恢復性司法；另一方面，西方先進的東西也總是需要有一定土壤才能顯示其先進性，因此，即使在他國是先進的東西，我們能不能借鑒和吸收，什么時候以什么方式借鑒和吸引，還需要考慮中國的文化背景、現實條件等情況。因此，拒絕對西方先進制度的借鑒和吸收，以及盲目照搬、照抄西方的東西，都不利于創(chuàng)建中國特色的先進的司法制度。
現代法治就是要確立法律至上觀念，其核心是治權，即通過正當程序形成對公共權力的有效制約，以更好地保障人權。毫無疑問，中國的傳統(tǒng)調解制度在價值取向上偏重于集體，在程序上過于粗糙，存在與現代法治不相協(xié)調的一面，但它植根于、中國傳統(tǒng)文化，具有幾千年的歷史，并仍深受公眾的喜愛。更為重要的是，在建設和諧社會的過程（未完，下一頁）
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