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中國傳統(tǒng)調(diào)解制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型
畢業(yè)論文網(wǎng) 2009/7/11
（接上頁）形成的協(xié)議是完全出于合意，另一方面，賦予合意的協(xié)議以法律的效力。刑事調(diào)解性質(zhì)及其影響都不同于民事糾紛，經(jīng)過專門機構(gòu)調(diào)解并達成協(xié)議的刑事案件，在經(jīng)過必要的猶豫期后，需要經(jīng)過簡易庭審進行司法審查。對自愿達成的協(xié)議，只要不違反法律和公序良俗，則以判決的形式予以確認，賦予法律的強制執(zhí)行力�，F(xiàn)行的民事調(diào)解生效后，也具有法律賦予的強制執(zhí)行力，但由于調(diào)解程序的正當性缺乏，而形成的結(jié)果也沒有必要的司法審查程序，因此，容易形成不公。司法調(diào)解由庭審法官先調(diào)后判，也存在兩方面的問題：一方面，基于單位考核等自身利益考慮，法官更傾向于以風險小、程序簡單的調(diào)解方式結(jié)案。自愿調(diào)解或自愿達成協(xié)議，很可能在法官的有形與無形的壓力下，變得不得不調(diào)，或不得不以和解結(jié)案。另一方面，不論是教喻式傳統(tǒng)調(diào)解，還是類似西方恢復性會議，法官的角色與調(diào)解員或協(xié)調(diào)員的角色都存在一定程度的沖突，加之，由法官先調(diào)解，調(diào)解不成再判決，顯然對司法權(quán)缺乏必要的程序控制，不合現(xiàn)代法治要求。
(五)形成刑事解紛體系
社會主義中國已經(jīng)初步形成了針對民事、行政、刑事等不同性質(zhì)糾紛的解紛體系，尤其是針對民事、經(jīng)濟糾紛，還形成了獨特調(diào)解、仲裁、審判等解紛體系。但針對刑事糾紛，除法律允許自訴案件可以在訴訟內(nèi)調(diào)解外，刑事司法成了解決刑事糾紛的唯一途徑。刑事司法作為最為古老、最為嚴厲、最為規(guī)范，也被認為是最為有效的處理刑事犯罪的方法，其在預(yù)防與控制犯罪方面不可替代的作用是不用置疑的，但隨著人們對犯罪原因、對報應(yīng)性司法固有缺陷認識的深入，刑事司法壟斷犯罪處理的格局正在改變，從非刑罰化、選擇性司法到恢復性司法，對刑事犯罪的處理方式正呈現(xiàn)出多樣化的特點。
隨著犯罪的增長，并呈現(xiàn)出暴力化、低齡化、結(jié)伙性等特點，單一依賴刑事司法，甚至采用“嚴打”的刑事政策，已經(jīng)難以有效地應(yīng)對新的歷史條件下犯罪的新情況與新特點，建立多元的刑事解紛體系勢在必行。多元的刑事解紛體系，我們認為需要解決三個方面的問題。
首先，改革以監(jiān)禁自由刑為主的刑罰體系。刑罰自產(chǎn)生以來，在經(jīng)歷了復仇時代、威嚇時代、博愛時代以后，正進入一個嶄新的有目的性的科學時代。而這一時代的刑罰制度，具有重視刑罰個別化和注重對犯罪人改造兩大鮮明特點。社會主義中國的刑罰體系是一個以監(jiān)禁自由刑為主，并以死刑為補充的較為嚴厲的刑罰體系。且不說廢除死刑的呼聲由來已久，并趨于高漲，就是一直被人們看重的自由刑也開始受到質(zhì)疑，“自由刑曾被譽為近代刑罰之花而受到普遍青睞。在其確立之初，人們確實曾經(jīng)對自由刑寄予過厚望，認為自由刑不奪命，不傷體，不虧財，能夠?qū)嵤┏C正計劃使罪犯改過自新，并且具有可分割性，能夠適應(yīng)懲治不同犯罪的需要。 但隨著自由刑的廣泛運用，自由刑不僅未能有效地威懾潛在犯罪者，也未能實現(xiàn)使罪犯重返社會的理想。”也正由于此，為避免監(jiān)禁自由刑的負面影響，中國現(xiàn)行司法實踐已經(jīng)先于立法，開始嘗試社區(qū)矯正、暫緩起訴、輕微刑事案件和解等處理犯罪的方法，但受制于現(xiàn)有的刑罰體系，非監(jiān)禁措施無法可依而難以推而廣之。為此，改革現(xiàn)有的刑罰體系，引人民事、經(jīng)濟、行政等處分方式，豐富非監(jiān)禁刑內(nèi)容，為建立多元化的刑事糾紛解決體系創(chuàng)造條件。
其次，建立多元化的刑事糾紛解紛體系。以已有的刑事司法程序(即一般程序)為基礎(chǔ)，建立專門程序、特別程序和補充程序，從而形成完整的體系。
一般程序，也即現(xiàn)行刑事司法對抗式的訴訟程序，雖然它存在局限，但對于發(fā)現(xiàn)事實真相仍是最好的一種程序，因此，仍然是多元刑事糾紛解紛體系的核心程序。
專門程序，即建立區(qū)別于成人刑事司法的專門的少年司法，并適用不同案件情況，形成可供選用的不同程序：如家庭會議、教育處分程序、刑事處分程序等。
特別程序，包括刑事和解程序和刑事評估程序，前者是指在現(xiàn)有刑事司法程序中，針對被告人認罪的輕微刑事案件，為提高辦案效率而建立的和解程序，即在事實清楚、被告認罪、雙方自愿的情況下，通過刑事和解方式解決被告的責任等問題的一種程序。后者是指對不能以和解結(jié)案的刑事案件，在雙方自愿的前提下，由檢察機關(guān)進行審前評估程序，仿效恢復性會議，為被告人與受害人建立溝通平臺，圍繞溝通犯罪的道義責任、民事責任進行處理，而和解程序能否就道義責任、民事責任達成和解，各方的態(tài)度將作為法官決定刑罰時的考量因素，換言之，若被告人能在和解程序中真誠道歉，并自愿承擔賠償?shù)蓉熑�，可在法律允許范圍內(nèi)減輕被告人刑罰。
補充程序，是指經(jīng)過一般程序結(jié)案的案件，在刑罰執(zhí)行期間，在受害人與罪犯自愿的前提下，通過平等基礎(chǔ)上的溝通，修復被犯罪所破壞的社會關(guān)系，彌補現(xiàn)行刑事司法雖然通過判決確定了各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但現(xiàn)實社會關(guān)系仍處于緊張狀態(tài)的不足，同時，又能促進罪犯的改造，恢復受害人的正常生活。（未完，下一頁）
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