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淺論民法與市民社會(huì)的關(guān)系
（作者未知） 2009/7/31
（接上頁(yè)）活世界”。
市民社會(huì)是一種歷史現(xiàn)象，在不同的歷史時(shí)期及不同的文化背景下，其含義、構(gòu)成、作用也會(huì)有所不同，因此若試圖給出市民社會(huì)的確切定義或發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)內(nèi)涵，是一種相當(dāng)困難的事情，正如尼采所言，只有非歷史的存在才能補(bǔ)賦予恰當(dāng)?shù)暮x。
(二)民法的淵源
“民法”一詞源于羅馬法的市民法（Jus Civile），并且是隨著歐洲中世紀(jì)自治城市的增多和市民階層的壯大而形成的。大陸法系各國(guó)皆沿用了市民法的指稱，英語(yǔ)中一般稱為私法；但為了翻譯大陸法著作，也造了Civil Law 一詞，兼指羅馬法和大陸法系。Civile 的語(yǔ)詞來(lái)自日文。日本在倍里叩關(guān)之后，為廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，制定西方化的法律，局部通過(guò)荷蘭（蘭學(xué)）學(xué)習(xí)西方。日本學(xué)者津田真道1868 年將荷蘭語(yǔ)“Burgerlykregt”譯為“民法”。（又一說(shuō)，由學(xué)者箕田麟祥從法語(yǔ)譯droitcivil 為“民法”。） 我國(guó)清朝未年制定的《大清民律草案》繼受大陸法系時(shí)，沿用日譯，稱Jus Civile 為“民法”，使用至今。需要強(qiáng)調(diào)的是，新中國(guó)民法理論因不承認(rèn)社會(huì)主義存在商品經(jīng)濟(jì)，更不承認(rèn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下民法公法化，因此不講民法是“市民法”，也不使用“市民”一詞。從語(yǔ)源分析，我國(guó)民法也是市民法。[論文網(wǎng) Www.LunWenNet.Com]
二、民法與市民社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系
法與社會(huì)變遷之間的關(guān)系有理由被認(rèn)為是當(dāng)代法學(xué)理論的重大課題之一。法與社會(huì)變遷研究的先驅(qū)者弗里德曼教授曾經(jīng)提出如下命題：相對(duì)于社會(huì)變遷而言，法既是反映裝置又是推動(dòng)裝置；在這兩種功能中，盡管法對(duì)社會(huì)的被動(dòng)反映得到了更普遍的認(rèn)知，但法對(duì)社會(huì)的積極推動(dòng)作用正在逐步加強(qiáng)。有學(xué)者指出，將這一命題運(yùn)用到民法與市民社會(huì)關(guān)系的研究領(lǐng)域，同樣具有真理性。同時(shí)，也有學(xué)者指出：市民社會(huì)是民法存在的基礎(chǔ)，而民法則是市民社會(huì)的法律表現(xiàn)；市民社會(huì)的發(fā)展變化催生了民法制度的成長(zhǎng)與豐富，而民法的發(fā)展又反過(guò)來(lái)影響市民社會(huì)的歷史進(jìn)程。
此外，還存在“民法是市民社會(huì)的法”、“民法是市民社會(huì)的一般私法”、“民法是市民社會(huì)的基本法”等種種提法。筆者在參考眾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，簡(jiǎn)要地將民法與市民社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系作如下歸納和總結(jié)。
（一）市民社會(huì)是民法產(chǎn)生的土壤
市民社會(huì)是一個(gè)對(duì)立于政治國(guó)家的“私領(lǐng)域”，以個(gè)體私權(quán)及私權(quán)利益為主要的價(jià)值追求，而政治國(guó)家這個(gè)“公共領(lǐng)域”則以“公權(quán)”為其主要控制“私領(lǐng)域”的手段。這里就產(chǎn)生了市民社會(huì)的“私權(quán)利”與政治國(guó)家的“公權(quán)力”之間的二律背反的矛盾。要調(diào)和這種“二律背反”以使市民社會(huì)這個(gè)私的價(jià)值領(lǐng)域得以不受“公權(quán)”的肆意干預(yù)而存續(xù)，就必須找到調(diào)和這種“二律背反”的方法。這個(gè)方法也是市民社會(huì)下的“私法自治”的體現(xiàn)——民法。上文對(duì)市民社會(huì)的論述可以看出，在市民社會(huì)的發(fā)展過(guò)程中，“市民以私人利益為本，以交換為紐帶，以對(duì)財(cái)產(chǎn)的擁有為基礎(chǔ)，以意志上的自由為追求，構(gòu)成了一幅活生生的市民社會(huì)畫面”。市民社會(huì)的萌芽、形成、發(fā)展過(guò)程，本質(zhì)上就表現(xiàn)為市民間的權(quán)利關(guān)系，因而它就天然地產(chǎn)生自由、平等和公正的基本要求。以私權(quán)本位、私法自治和身份平等為價(jià)值取向的民法規(guī)定，滿足了市民社會(huì)的上述需要，從而獲得了自身存在的正當(dāng)性，因而也就成為市民社會(huì)的基本依據(jù)。
市民社會(huì)的運(yùn)動(dòng)發(fā)展是一個(gè)歷史性的過(guò)程。與此相適應(yīng)，民法制度也是一個(gè)不斷生成、豐富和發(fā)展的過(guò)程。表現(xiàn)在：第一，在前資本主義時(shí)期政治國(guó)家與市民社會(huì)內(nèi)在是統(tǒng)一的，但市民社會(huì)依然在政治國(guó)家的強(qiáng)大束縛下獲得自己存在的空間。作為市民社會(huì)法律表現(xiàn)形式的民法或私法，也頑強(qiáng)地成長(zhǎng)與發(fā)展起來(lái)。羅馬法尤其是羅馬私法作為商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一部世界性法律，其法律精神、法律結(jié)構(gòu)與法律運(yùn)作不僅對(duì)當(dāng)時(shí)的羅馬社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，而且對(duì)后來(lái)整個(gè)文明世界法律領(lǐng)域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代資本主義時(shí)期，市民社會(huì)逐步擺脫了政治國(guó)家的桎梏，而與這個(gè)歷史性的變革相適應(yīng)，反映近代私有制運(yùn)動(dòng)及其商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律制度大踏步地發(fā)展起來(lái)，近代私法或民法制度蔚成大觀。第三，進(jìn)入20 世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)發(fā)展時(shí)期，隨著自由競(jìng)爭(zhēng)向壟斷時(shí)代的歷史轉(zhuǎn)變，國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系發(fā)生了新的變化。與以往的政治國(guó)家與市民社會(huì)之間的彼此分離的狀況不同，這一時(shí)期的國(guó)家與社會(huì)出現(xiàn)了彼此接近，相互滲透的情形。這一新的國(guó)家與社會(huì)關(guān)系模式對(duì)法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。公共權(quán)力與私人權(quán)利的界限日益被打破，公法私法化與私法公法化的現(xiàn)象日益突出，社會(huì)利益或公共利益的一般準(zhǔn)則要求逐步轉(zhuǎn)換為私法制度的價(jià)值影響。德國(guó)民法典較早回應(yīng)了社會(huì)生活的這一變動(dòng)趨勢(shì)。
（二）民法的發(fā)達(dá)促進(jìn)了市民社會(huì)的發(fā)展
根據(jù)唯物辯證法的思想，特定的社會(huì)條件是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)，同時(shí)，基于特定社會(huì)條件產(chǎn)生的法又會(huì)反過(guò)（未完，下一頁(yè)）
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