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論行政行為的先定力
（作者未知） 2009/7/31
（接上頁(yè)）其作為意思表示來(lái)看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實(shí)上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實(shí)體效力，因?yàn)橐馑急硎井a(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實(shí)意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實(shí)基礎(chǔ)。
（三）法律行為從成立時(shí)起即可具有先定力
意思表示所具有的事實(shí)效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實(shí)行為那樣需要事實(shí)構(gòu)成，這僅僅是指實(shí)體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實(shí)要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實(shí)效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實(shí)效力從法律行為成立時(shí)即已具備，然而這種事實(shí)屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實(shí)效果，并不具有必然性——客觀事實(shí)對(duì)人的意志的作用總會(huì)受人的態(tài)度影響，否則便沒(méi)有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過(guò)這一選擇，事實(shí)效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。
法律對(duì)先定力的認(rèn)可與對(duì)實(shí)體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會(huì)存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問(wèn)題。實(shí)體效力來(lái)源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來(lái)源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡(jiǎn)單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠?yàn)橐话愦蟊娒靼谉o(wú)誤地辨認(rèn)，無(wú)須依賴于職業(yè)法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來(lái)臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來(lái)自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說(shuō)的單方行為并非是指只有一個(gè)行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對(duì)于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因?yàn)樾姓䴖Q定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會(huì)影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無(wú)從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問(wèn)題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實(shí)上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無(wú)存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來(lái)看，應(yīng)申請(qǐng)行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請(qǐng)行政行為的成立以私人的申請(qǐng)為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。
依申請(qǐng)行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動(dòng)，其結(jié)果就不再受申請(qǐng)人意思表示的約束，而是取決于申請(qǐng)是否具備法定的事實(shí)要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說(shuō)明應(yīng)申請(qǐng)行政行為仍然是單方法律行為。私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實(shí)上得以開(kāi)始（成立），二是申請(qǐng)的事實(shí)材料（而不是意思表示）會(huì)最終影響行政行為的合法性；它對(duì)行政行為的先定力沒(méi)有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨(dú)立；雖然單從名稱上來(lái)看沒(méi)有要約就無(wú)所謂承諾，但是要約與承諾的時(shí)間位置可以互換，兩者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權(quán)行政行為無(wú)論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當(dāng)事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關(guān)系
先定力嚴(yán)格來(lái)講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終（未完，下一頁(yè)）
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