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論行政行為的先定力
（作者未知） 2009/7/31
（接上頁）思表示�！盵14]但是在現(xiàn)代行政過程中，由于“行政意志和相對(duì)人意志兩種各自獨(dú)立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個(gè)意志服從另一個(gè)意志”，“如果沒有現(xiàn)代行政法的各項(xiàng)發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成�！�
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實(shí)上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對(duì)于另一方來說，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個(gè)字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15] 那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開來，也沒注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國(guó)、法國(guó)和日本的學(xué)說似乎都持這種觀點(diǎn)，但對(duì)公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對(duì)國(guó)民具有拘束力。”[16]至于公定力的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力�！盵17]這種觀點(diǎn)所解釋的實(shí)際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對(duì)全社會(huì)都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實(shí)際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會(huì)被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對(duì)全社會(huì)都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對(duì)公定力的定義雖然一樣，但實(shí)際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對(duì)世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實(shí)體兩個(gè)層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對(duì)世效力，顯然，是否具有對(duì)世效力必須在行為生效以后才有意義。
對(duì)法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學(xué)說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時(shí)候，葉必豐認(rèn)為“法定國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)無效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國(guó)所實(shí)行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾
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