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所有權(quán)概念檢討
（作者未知） 2009/7/31
一、所有權(quán)概念的探討
所有權(quán)是一個(gè)富有魅力的法學(xué)概念[1].之所以如此，是因?yàn)樗袡?quán)實(shí)實(shí)在在地關(guān)乎每個(gè)法律主體所擁有和控制的其生存發(fā)展不可或缺的資源。所有權(quán)是產(chǎn)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的前提，也是其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)果。準(zhǔn)確把握所有權(quán)概念，完善所有權(quán)制度，對于促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重要作用。
1.羅馬法中的所有權(quán)概念
馬克思在研究了羅馬法以后認(rèn)為“羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利……私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是任意使用和支配的權(quán)利，是隨心所欲地處理什物的權(quán)利�！盵2]王利明教授認(rèn)為羅馬法中有“所有權(quán)”一詞的，即“dominium”，而且被認(rèn)為是現(xiàn)代大陸法系所有權(quán)觀念的源泉。[3]這是因?yàn)樵诹_馬帝國時(shí)代，簡單的商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)?shù)母叨取Ｓ蛇@種簡單的商品生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，羅馬法確立了絕對的、自由的、獨(dú)立的所有權(quán)概念和制度，這是簡單商品經(jīng)濟(jì)在法律上的反映。意大利羅馬法學(xué)家彼德羅•彭梵得也認(rèn)為羅馬法上有所有權(quán)概念：在羅馬人中，所有權(quán)的早期稱謂是“mancipium”，“proprietas”（所有權(quán)）則是對物的最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語。而“dominium”則更古老，但不那么具有技術(shù)性，而且它也被用來指“家父”的一般權(quán)力或?qū)θ魏沃黧w權(quán)利的擁有。[4]羅馬法對所有權(quán)的定義是“對物最一般的實(shí)際主宰或潛在主宰”。[5]現(xiàn)在，所有權(quán)概念肇始于羅馬法成為通說。
2.日耳曼法中的所有權(quán)概念
日耳曼法的產(chǎn)生，雖在羅馬法之后，但因?yàn)槭寝r(nóng)業(yè)社會的法律規(guī)定，所以反映著前資本主義的精神，沒有成文法典，只有習(xí)慣的聚集，法律的內(nèi)容也大都是支配、服從義務(wù)拘束的關(guān)系，不過可以說是富于團(tuán)體本位的思想。[6]日耳曼法并未將所有權(quán)看作是抽象的支配權(quán)，而是基于各種物的利用形態(tài)來分別認(rèn)可各種權(quán)利，即以利用為中心建立了物權(quán)體系。[7]日耳曼法基于各種具體的事實(shí)關(guān)系，根據(jù)各種對物的利用形態(tài)來確認(rèn)各種對物的權(quán)利，物的形態(tài)不同，對物的支配形態(tài)也不同。例如動產(chǎn)與不動產(chǎn)屬于完全不同的權(quán)利，其效力和保護(hù)方法在法律上是不同的，[8]甚至對不動產(chǎn)的占有也不象羅馬法那樣應(yīng)以所有之意思為要件，而只是以現(xiàn)實(shí)的持有為要件，這樣在同一不動產(chǎn)上可以同時(shí)并存數(shù)個(gè)用益物權(quán)，而該數(shù)個(gè)物權(quán)都是從事實(shí)上的利用關(guān)系出發(fā)加以確認(rèn)的。在日耳曼法上，甚至在永久的所有權(quán)之外，還有所謂負(fù)擔(dān)的所有權(quán)和不能處分的所有權(quán)。[9]因此，日耳曼法實(shí)際上并沒有真正形成近代意義上的所有權(quán)概念。
3.近代資本主義國家法律制度中的所有權(quán)概念
（1）大陸法系的所有權(quán)概念
在大陸法系的物權(quán)制度中，所有權(quán)具有至高無上的地位。[10]大陸法系國家民法典一般都有對所有權(quán)的規(guī)定。如《法國民法典》第544條規(guī)定“所有權(quán)為對物享有的絕對無限制地使用、收益和處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限”；《德國民法典》第903條規(guī)定：“物的所有人，在不違反法律或第三人權(quán)利的范圍，得自由處分其物，并得排除他人對物的一切干涉”；《日本民法典》第206條規(guī)定：“所有人在法律限制內(nèi)對其所有物有自由地使用、收益和處分的權(quán)利”；《意大利民法典》第832條也規(guī)定“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)并且在遵守法律規(guī)定的義務(wù)的前提下，所有人有對所有物享有完全的、排他的使用和處分的權(quán)利�！盵11]當(dāng)然，我國《民法通則》也不例外，其第71條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”可以說，大陸法系“所有權(quán)”是一種抽象的支配權(quán)，具有完整性和彈力性的特點(diǎn)。
（2）英美法系的所有權(quán)概念
英美法系由于屬于判例法，因此從概念本身的邏輯看，并無嚴(yán)格的“所有權(quán)”概念，亦未形成固定的人和物兩種觀念。但與大陸法系相比而言[12]，英美法上的定義要實(shí)際一點(diǎn)。在英文中，與財(cái)產(chǎn)對應(yīng)的是property，它既指財(cái)產(chǎn)權(quán)的物質(zhì)形態(tài)和非物質(zhì)形態(tài)的客體，比如某一物品或某一權(quán)利。1933年出版的一部美國社會科學(xué)中的property 條目中是這樣表述：“property是一些字母的和諧悅耳的排列組合。它用作代表人們在共和國中持有的諸種權(quán)利之普遍術(shù)語。一塊硬幣，一支長矛，一幅錦繡，一道修道院之誓愿，一頭公牛，一名奴隸，一筆贈與的生活費(fèi)，一片田園，一件首次抵押物，一個(gè)鐵路系統(tǒng)，一張交易的清單和一次合同權(quán)利都可以用這一普遍性術(shù)語來表達(dá)�！盵13]與所有權(quán)對應(yīng)的英文詞應(yīng)該是ownership，朗文英語詞典的解釋是：擁有某物的事實(shí)（the fact of owning something）；而own（所有）這個(gè)動詞是這樣解釋的：合法地?fù)碛心澄铮╰o have something when it is legally yours.）[14]
梅因說過，“歐洲大陸上的‘財(cái)產(chǎn)史’是羅（未完，下一頁）
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