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我國電子商務(wù)立法的核心法律問題
（作者未知） 2009/7/31
（接上頁）方式提供的行為，例如法定公司帳目的審計，或者需要對病人進(jìn)行現(xiàn)場檢查的醫(yī)療建議，不屬于電子商務(wù)。
4.法律沖突的解決
電子商務(wù)天然具有跨國界交易的特點(diǎn)，因此適用何國法律調(diào)整網(wǎng)絡(luò)上的某項交易就涉及復(fù)雜的沖突法問題。我國現(xiàn)有的沖突法規(guī)則無法解決這類沖突。歐盟和日本的有關(guān)法律文件規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)被經(jīng)營活動的來源國所監(jiān)督，即電子商務(wù)經(jīng)營者受其機(jī)構(gòu)所在國法律的管轄。這樣規(guī)定是為了增強(qiáng)適用法律的確定性。
一個電子商務(wù)經(jīng)營者的機(jī)構(gòu)所在地一般是指在一段時間內(nèi)固定的實際實施經(jīng)營活動的地點(diǎn)。其通過互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站提供服務(wù)的所在地不是支持網(wǎng)站的技術(shù)所在地或者網(wǎng)站可以被訪問的地點(diǎn)，而是網(wǎng)站實際從事經(jīng)營活動的地點(diǎn)。如果某個公司有多個所在地，則以其相關(guān)服務(wù)提供地為準(zhǔn)。如果難以從多個所在地中確定服務(wù)提供地點(diǎn)，則以與其特定服務(wù)有關(guān)的活動的中心為準(zhǔn)。
二、數(shù)字化信息的法律地位
由于電子商務(wù)的突出特點(diǎn)在于采用電子形式進(jìn)行信息的流通和交換，因此法律是否承認(rèn)通過電子通訊形式傳播的數(shù)字化信息的效力也是電子商務(wù)立法必須解決的核心問題。如果這個問題得不到解決，電子商務(wù)實際上就無從開展了。數(shù)字化信息的法律地位主要涉及電子交易的書面形式、電子簽名及認(rèn)證等幾個方面。
1.電子交易的書面形式
電子商務(wù)立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)某個交易不應(yīng)因其采用了電子通訊的形式而無效，現(xiàn)行法律所規(guī)定的以書面形式提供信息、簽署文件、制作文件或者記錄和保存文件都可以通過電子通訊的方式進(jìn)行，法律另有規(guī)定的除外。需要說明的是，承認(rèn)電子交易的書面形式并不免除交易各方的任何法定義務(wù)，只不過讓使用電子通訊的人可以此方式履行法定義務(wù)。例如，如果某類交易必須采取書面形式是一項強(qiáng)制性法律要求，那么對數(shù)字化信息法律地位的承認(rèn)并沒有免除這項要求，只不過使電子通訊也符合書面形式的法定要求，從而掃除妨礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙。
電子信息的發(fā)送和接收的時間和地點(diǎn)的認(rèn)定對于判斷司法管轄地、納稅義務(wù)地等具有重大意義。為了保證電子交易的成立和生效地點(diǎn)具有穩(wěn)定性，不受多變而且多重的信息傳輸系統(tǒng)所在地的影響，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，電子信息的發(fā)送或接收地均為發(fā)送人或接收人的經(jīng)營地。如果發(fā)送人或者接收人擁有不只一個經(jīng)營地，則以與特定交易聯(lián)系最密切的經(jīng)營地為準(zhǔn)；如果無此最密切聯(lián)系地，則以發(fā)送人或者接收人的主營業(yè)地為準(zhǔn)。如果發(fā)送人或者接收人沒有經(jīng)營地，則以其居住地為準(zhǔn)。
認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊的時間對于判斷交易成立和生效的時間具有重要意義。我國《合同法》對此已作出了原則性規(guī)定。結(jié)合《合同法》的規(guī)定和有關(guān)實踐情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個電子信息進(jìn)入了某個發(fā)送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已被發(fā)送。如果信息先后進(jìn)入了多個信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送時間以最先進(jìn)入的系統(tǒng)為準(zhǔn)。因此，如果某人通過電子郵件發(fā)送的信息最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，再發(fā)送到接收入的計算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時間就是最先進(jìn)入的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時間。在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時間即為信息接收時間；如果接收人沒有指定信息接收系統(tǒng)，則信息引起接收人注意的時間就是信息接收時間。但是信息何時引起接收人的注意應(yīng)當(dāng)有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，一般并不要求接收人實際閱讀該信息，只要接收人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該信息到來即可。例如，接收人明知其電子郵件信箱中有他人發(fā)來的郵件，但拒不閱讀該郵件，該郵件仍然被視為已被接收。
2.電子簽名及其認(rèn)證機(jī)制
電子簽名也是電子商務(wù)立法必須解決的問題，否則網(wǎng)上交易的安全和交易的信用都無從建立。電子簽名與手書簽名不同，它需要借助一定的加密技術(shù)（把手書簽名掃描成為數(shù)字化圖形文件形式并不構(gòu)成“電子簽名”），并需要一定的認(rèn)證體系與之配合。因此，不論是電子簽名的效力，還是與電子簽名配套的認(rèn)證機(jī)制，都需要以法律的形式明確和固定下來。
(1)立法模式
電子簽名必須借助某種技術(shù)手段。電子簽名的原理在傳統(tǒng)貿(mào)易中就曾采用過。例如，交易雙方對于涉及房地產(chǎn)買賣等巨額或大宗的交易文件，為了確保蓋章的真實性，用印一方需在蓋章之前將印章提交公證機(jī)關(guān)登記，并申請印章證明，再將印章證明與蓋過章的文件一起送交對方，收到的一方將印章證明與文件印章相對比，在認(rèn)定兩者一致的情況下，方確認(rèn)文件的真實性。同理，以采用公共密匙技術(shù)(PKI)的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方須將其公共密匙交由一個可信賴的第三方（即安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)CA）登記，并由該機(jī)構(gòu)簽發(fā)電子憑證。簽名一方在用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗證電子簽（未完，下一頁）
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