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論完善我國(guó)公司立法中的董事忠實(shí)義務(wù)制度
（作者未知） 2009/7/31
【內(nèi)容提要】本文闡述了董事忠實(shí)義務(wù)的根據(jù)、董事的法律地位、忠實(shí)義務(wù)的體現(xiàn)，董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的聯(lián)系與區(qū)別，針對(duì)公司制度存在的問(wèn)題，在評(píng)價(jià)國(guó)外相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，提出了完善我國(guó)立法中董事忠實(shí)義務(wù)規(guī)定的建議。
《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）和其他相關(guān)法律法規(guī)中董事違反忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，分析國(guó)外相關(guān)理論與制度以評(píng)價(jià)現(xiàn)行立法，提出完善我國(guó)董事忠實(shí)義務(wù)制度的立法建議具有重要現(xiàn)實(shí)意義。
一、董事忠實(shí)義務(wù)的一般界定
（一）董事忠實(shí)義務(wù)的根據(jù)與體現(xiàn)
忠實(shí)義務(wù)，又稱信義義務(wù)，指董事管理經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)時(shí)，毫無(wú)保留地代表全體股東為公司最大利益努力工作，自導(dǎo)利益與公司整體利益發(fā)生沖突時(shí)，后者優(yōu)先。它源于作為受信人的董事與作為受益人的公司之間的信任關(guān)系。公司由董事控制，是董事決策公司應(yīng)采取的行動(dòng)。就關(guān)于公司而作出的任何行為而言，董事處在如同受托人一般的信義地位[1]。依誠(chéng)實(shí)信用原則，公司對(duì)董事在法律或事實(shí)上產(chǎn)生信任，有所信賴；董事因接受公司信任而負(fù)有誠(chéng)信、忠實(shí)、謹(jǐn)慎與勤勉等義務(wù)。公司對(duì)董事個(gè)人素質(zhì)與品德等充分信任，董事在此關(guān)系中具有極強(qiáng)人身性。從權(quán)利義務(wù)一致看，法律及公司章程授予董事充分權(quán)力，董事應(yīng)基于信任在法律上承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)。這主要包括：(1)在法律和社會(huì)道德允許范圍內(nèi)，遵守公司章程，董事為正當(dāng)目的誠(chéng)信行使職權(quán)，努力實(shí)現(xiàn)公司利益最大化；(2)盡力避免董事個(gè)人利益（含與其有利害關(guān)系的第三人的利益）與公司利益發(fā)生沖突，若兩者沖突，后者優(yōu)先。了解忠實(shí)義務(wù)，須明確公司與董事的法律關(guān)系。
英美法認(rèn)為，公司與董事是代理關(guān)系、信義關(guān)系，董事是公司代理人，所有代理的一般規(guī)則都適用于董事與公司，例如董事不得謀取秘密利潤(rùn)[2]。董事如受托人、代理人一般，與公司存在信義關(guān)系。此關(guān)系包括董事作為代理人代表公司簽訂合同的活動(dòng)，并涵蓋公司全部活動(dòng)。它不同于信托關(guān)系：(1)受托人是被托管財(cái)產(chǎn)所有人；董事不因信義關(guān)系而為公司擁有財(cái)產(chǎn)，因公司才是財(cái)產(chǎn)所有人。(2)受托人職責(zé)常由遺囑、協(xié)議等文件限定；董事職責(zé)難以被精確限定。(3)受托人須謹(jǐn)慎管理受托財(cái)產(chǎn)并盡量避免風(fēng)險(xiǎn)；董事為公司最大利益的經(jīng)營(yíng)行為必然具有風(fēng)險(xiǎn)。此代理關(guān)系包括公司與董事的內(nèi)、外部關(guān)系。大陸法認(rèn)為公司與董事的內(nèi)部關(guān)系實(shí)際上是委任關(guān)系，外部關(guān)系是代表關(guān)系，大都承認(rèn)經(jīng)營(yíng)董事有代表公司的權(quán)力。英美法在逐漸廢除“越權(quán)原則”時(shí)，實(shí)際上承認(rèn)此點(diǎn)。
我國(guó)董事與公司應(yīng)是委任關(guān)系。股東選任董事的行為與作為被選任人的董事的承諾表示（通過(guò)公司與董事簽訂的服務(wù)合同）構(gòu)成公司與董事的委任關(guān)系。董事長(zhǎng)與一般代理人存在法律人格、行為范圍、行為性質(zhì)[3]等諸多不同，董事長(zhǎng)享有權(quán)力更多地是基于其特殊職位。我國(guó)立法更接近于大陸法，委任說(shuō)更能與相關(guān)法律法規(guī)銜接。兩大法系的學(xué)說(shuō)無(wú)本質(zhì)區(qū)別，殊途同歸，均要求董事基于公司信任而承擔(dān)義務(wù)。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)要求公司尤其股份有限公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)高度集中：對(duì)內(nèi)，董事享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)與經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，領(lǐng)導(dǎo)管理公司；對(duì)外，董事享有公司代表權(quán)，追求利益最大化，法律后果由公司承擔(dān)。因此，董事負(fù)有以下忠實(shí)義務(wù)：競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；禁止濫用公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；不得從事動(dòng)機(jī)不純的公司行為的義務(wù)；不得收受賄賂及其他非法收入的義務(wù)；禁止泄露公司秘密的義務(wù)等。
（二）董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)辨析
兩大法系學(xué)說(shuō)得出的董事所負(fù)義務(wù)的結(jié)論基本相同，即忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)。日本等國(guó)對(duì)忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的關(guān)系頗有爭(zhēng)議，難點(diǎn)在于易將兩者混淆。
注意義務(wù)，即董事應(yīng)誠(chéng)信地履行對(duì)公司的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在執(zhí)行職責(zé)時(shí)顯示比具有同樣知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人被合理預(yù)計(jì)的水平更高的技能；(2)董事對(duì)僅在判斷上的錯(cuò)誤免責(zé)；(3)董事不被要求對(duì)公司事務(wù)盡連續(xù)不斷的注意，或參加全部（董事）會(huì)議，盡管在任何他合理地能夠參加的場(chǎng)合，他應(yīng)參加會(huì)議；(4)對(duì)所有可合適地交由其他職員的職責(zé)，董事在無(wú)進(jìn)行懷疑的根據(jù)時(shí)，相信該職員誠(chéng)實(shí)履行職責(zé)。國(guó)外明確規(guī)定注意義務(wù)[4]，《公司法》缺乏相應(yīng)規(guī)定。
忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)相互聯(lián)系，相互區(qū)別。兩者均屬信義義務(wù)，其結(jié)合利于促使董事為公司利益最大化努力工作，注意義務(wù)中豁免董事責(zé)任的規(guī)定確保董事不過(guò)分保守，適當(dāng)從事風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目，適應(yīng)競(jìng)爭(zhēng)需要。而明確其區(qū)別利于把握不同的立法標(biāo)準(zhǔn)和尺度：(1)前者對(duì)董事的要求嚴(yán)于后者。這由前者涉及董事及相關(guān)人利益的特點(diǎn)所決定。如前者要求董事對(duì)任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并經(jīng)非利害關(guān)系股東或董事批準(zhǔn)，否則負(fù)證明交易公正性的義務(wù)。(2)前者的標(biāo)準(zhǔn)往往是一致的；后者是主觀的標(biāo)準(zhǔn)，取決于董事的能力與知識(shí)。(3)內(nèi)容上前者要求董事在（未完，下一頁(yè)）
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