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論完善我國公司立法中的董事忠實(shí)義務(wù)制度
（作者未知） 2009/7/31
（接上頁）自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)選擇后者；后者要求董事盡到充分的善良管理人義務(wù)。(4)前者無豁免董事責(zé)任的規(guī)定；后者為鼓勵(lì)董事進(jìn)行合理風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)作，規(guī)定董事對(duì)判斷上的錯(cuò)誤免責(zé)。(5)違反前者，可能承擔(dān)賠償公司損失或被沒收所得的責(zé)任；違反后者只承擔(dān)賠償公司損失的責(zé)任。還有學(xué)者認(rèn)為兩者在舉證責(zé)任、發(fā)展趨勢(shì)[5]、義務(wù)指向[6]等方面有所不同。
二、我國董事忠實(shí)義務(wù)立法評(píng)價(jià)
《公司法》第59條規(guī)定忠實(shí)義務(wù)內(nèi)涵與外延，第63條、第211到215條規(guī)定違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任。其他法律，如《到境外上市公司章程必備條款》僅適用于大陸股票到香港上市的公司，規(guī)定較零散，制定機(jī)關(guān)不一。
（一）關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的積極性規(guī)定
完善忠實(shí)義務(wù)制度，須同時(shí)設(shè)置積極性、消極性規(guī)定，以“雙管齊下”，正面指導(dǎo)與反面督促結(jié)合，最大程度保護(hù)公司利益。我國無明確完善的忠實(shí)義務(wù)積極性規(guī)定，這加大公司、股東監(jiān)督董事的難度。積極性規(guī)定應(yīng)包括：(1)積極穩(wěn)妥決策，指導(dǎo)公司，有效監(jiān)督最高管理層，準(zhǔn)確及時(shí)向股東通報(bào)、解釋公司重要行動(dòng)，公開法定報(bào)告及帳目以及執(zhí)行董事會(huì)利于公司最大利益的決策等；(2)對(duì)自我交易中董事的利害關(guān)系的披露義務(wù)、涉及董事利害關(guān)系的表決中董事的回避義務(wù)、董事向股東公開自我交易等一切涉及董事等高級(jí)職員利益的公司經(jīng)營活動(dòng)的相關(guān)帳目、公開其與公司所簽訂的服務(wù)合同的義務(wù)等。
（二）關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的消極性規(guī)定
第一，忠實(shí)義務(wù)范圍窄。如《公司法》第61條第2款規(guī)定的自我交易的范圍僅限于董事與經(jīng)理，未包括“相關(guān)人”，董事雖不與公司簽訂合同，但董事配偶等與公司交易亦可能損害公司利益。
又如，未明確規(guī)定競(jìng)業(yè)禁止后契約義務(wù)�！逗贤ā返�92條僅原則性地確立了后契約義務(wù)�！秳趧�(dòng)法》第22條亦是任意性規(guī)定，缺乏保護(hù)力度，僅有上市公司的規(guī)定涉及此義務(wù)。
再如，濫用公司財(cái)產(chǎn)的規(guī)定較粗疏�！豆痉ā返�57條第2款僅列舉性規(guī)定董事收受非法收入，挪用公司資產(chǎn)等常見形態(tài)，對(duì)其他濫用公司財(cái)產(chǎn)行為缺乏明確規(guī)定。同時(shí)對(duì)篡奪公司機(jī)會(huì)的行為未明確加以規(guī)制。
第二，對(duì)違反自我交易制度的法律后果缺乏規(guī)定。除《公司法》第63條、第123條第2款外，立法未規(guī)定違反自我交易制度的合同與交易的法律效力。實(shí)踐中，尤其如善意第三人持有以公司為付款人的本票，而本票的發(fā)票行為未經(jīng)公司批準(zhǔn)，而由利害關(guān)系董事所為[7]等棘手情況的發(fā)生，極可能損害善意第三人利益，影響市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)。
第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61條規(guī)定自我交易“經(jīng)股東會(huì)同意”者有效，其含義模糊，未規(guī)定利害關(guān)系董事的回避等問題。董事會(huì)股東會(huì)常被利害關(guān)系董事（如大股東）所控制，自我交易既使損害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通過。自我交易的例外規(guī)定亦不夠科學(xué)，《公司法》第61條規(guī)定的范圍難以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因?yàn)槭袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)要求公司迅速?zèng)Q策，而股東會(huì)并非經(jīng)常召開，若自我交易均需股東會(huì)批準(zhǔn)，可能喪失商機(jī)，甚至與自我交易制度的目的（實(shí)現(xiàn)公司利益最大化）相悖�！豆痉ā烦�111條規(guī)定股份有限公司股東享有訴權(quán)外，未規(guī)定有限責(zé)任公司股東訴權(quán)。該規(guī)定的起訴對(duì)象未明確包括公司董事，不利于監(jiān)督制約董事的職務(wù)行為。
三、公司董事忠實(shí)義務(wù)制度的立法建議
（一）關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止、競(jìng)業(yè)禁止后契約義務(wù)問題
為防止董事?lián)p害公司利益，各國對(duì)董事競(jìng)業(yè)行為大都予以禁止或限制。禁止或限制的范圍，有的為其任職公司“營業(yè)范圍內(nèi)”的行為，如日本，我國臺(tái)灣；有的為與其任職公司“同類的營業(yè)”，如我國，德國[8]。各國禁止或限制董事自營以及董事為“他人”利益從事競(jìng)業(yè)，不少國家只規(guī)定了有條件的競(jìng)業(yè)禁止。
后契約義務(wù)，指合同關(guān)系消滅后，當(dāng)事人依誠信原則應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對(duì)方處理合同終了善后事務(wù)[9]。1933年Gilford汽車公司訴Home的判例[10]就涉及競(jìng)業(yè)禁止后契約義務(wù)，雙方簽署一份董事雇用合同，含有限制交易條款，規(guī)定董事任期結(jié)束后，不得“勾引”(solicit)公司客戶。任期屆滿后，該董事組建一公司并向原公司客戶發(fā)出廣告。法院認(rèn)為：新公司僅是使此董事違反限制交易條款的“外衣”，發(fā)出禁令要求此董事及其公司制止進(jìn)一步違反限制交易條款的行為。
《公司法》第61條第1款規(guī)定了絕對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為“如果嚴(yán)格適用顯然對(duì)于兼職董事過于苛刻；而同時(shí)又不足以禁止董事‘篡奪公司機(jī)會(huì)’的行為”[11]。這不無道理，但我國市場(chǎng)體制與公司制度遠(yuǎn)不如日、德等國完善，公司結(jié)構(gòu)也不完全相同，若限制董事從事競(jìng)業(yè)，兼職董事則同時(shí)承擔(dān)數(shù)個(gè)忠實(shí)義務(wù)，其立法調(diào)整和司法實(shí)踐操作均很困難。筆者認(rèn)為，從保護(hù)公司（未完，下一頁）
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