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公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法模式及發(fā)展趨勢
（作者未知） 2009/7/31
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從一定意義上說，所有有效率的公司法人治理結(jié)構(gòu)都是相機(jī)的，（注：近年來，國外學(xué)者提出了企業(yè)的相機(jī)所有權(quán)或狀態(tài)所有權(quán)理論(state-contingent ownership)。這種理論認(rèn)為，所有權(quán)就是控制權(quán)，當(dāng)企業(yè)處于不同的財(cái)務(wù)狀況時，對企業(yè)行使所有權(quán)的主體是不同的。參見Aghion and Bolton(1992),"An Incomplete Contracts Apptoach to Financial Contracting,"Review of Economic Studies,59.P473-494.）但日本公司法人治理結(jié)構(gòu)的相機(jī)性特征特別明顯。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是在日本，董事會在事先就規(guī)定了在公司面臨財(cái)務(wù)困境時，由誰作為公司高層經(jīng)理，而在以競爭的公司法人控制權(quán)市場的英美體系中，這將由市場來決定。二是在日本公司法人治理結(jié)構(gòu)中，當(dāng)公司處于正常狀態(tài)時，終身雇員組織對公司行使控制權(quán)，這一點(diǎn)也是日本獨(dú)一無二的。
3.主銀行體制
當(dāng)公司的財(cái)務(wù)狀況處于困境（如資不抵債）時，按照一般的法則是選擇破產(chǎn)程序（包括清算型破產(chǎn)程序和再健型破產(chǎn)程序），即由司法機(jī)關(guān)來主持該公司的債權(quán)債務(wù)的處理工作。但日本的相機(jī)治理法則是，當(dāng)公司陷入財(cái)務(wù)危機(jī)時，對該危機(jī)的處理是在不改變公司的法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進(jìn)行“救助”。主銀行之所以能夠代替司法機(jī)關(guān)，主要原因在于：一是選擇司法機(jī)關(guān)發(fā)動破產(chǎn)程序，所付出的成本太大，特別是清算型破產(chǎn)程序的運(yùn)用，會浪費(fèi)大量的人力和物力；二是主銀行作為公司的主要融資者及事前監(jiān)控者，已經(jīng)積累了相當(dāng)?shù)男畔�，而司法程序的一個弱點(diǎn)是，法庭或其指定的清算組織的信息一般不會很充分，尤其是那些與特定公司有關(guān)的特有信息，更是如此。（注：參見Paul Sheard著：《主銀行體制與企業(yè)財(cái)務(wù)危機(jī)的治理》，載青木昌彥等主編：《日本主銀行體制》，第220-275頁。）由于主銀行所具有的信息優(yōu)勢，再加上主銀行本身擁有大量的股權(quán)和債權(quán)，使主銀行在治理公司財(cái)務(wù)危機(jī)及主持其資產(chǎn)重組過程中提供了一種靈活的替代方式。實(shí)踐中，主銀行在治理公司財(cái)務(wù)危機(jī)中的主要措施包括：債務(wù)的延期與免除、提供新的資本金、派遣管理人員、債務(wù)重組、撤換公司的高層經(jīng)理、資產(chǎn)的拍賣與債務(wù)的償還、兼并與收購，等等。
三、德國模式
在所有工業(yè)化國家，早期規(guī)定商事組織的公司法都是基于這樣一種思想，即公司是由股東組成的聯(lián)合體，公司的經(jīng)營管理應(yīng)置于公司的股份所有者手中，德國早期的公司立法也遵循了這一古典的傳統(tǒng)。但是，自二戰(zhàn)以來，德國新的公司理念更傾向于將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系。（注：參見（美）埃達(dá)•登勒等著：《董事會：如何應(yīng)付錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會》，第40頁。）特別是1976年的《參與決定法》的制定，使早期公司法人治理結(jié)構(gòu)中專屬于“資本家”的部分權(quán)利被剝奪，盡管有人曾在德國憲法法院指控該法在私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、企業(yè)家從業(yè)權(quán)等方面侵害了股東的“憲法權(quán)利”，但德國憲法法院堅(jiān)持認(rèn)為，立法者有權(quán)在較為樂觀的基礎(chǔ)上就勞資伙伴關(guān)系進(jìn)行立法。（注：參見（德）羅伯特•霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第307-308頁。）由于德國新的公司理論將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系，其公司法人治理結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：
1.雙層委員會制
在德國公司特別是股份有限公司中，監(jiān)事會與董事會這種雙層結(jié)構(gòu)，是區(qū)別德國公司法人治理結(jié)構(gòu)與英美國家以及部分大陸法系國家的最主要標(biāo)志。德國公司法人治理結(jié)構(gòu)中的雙層委員會制度有兩個方面的含義：
一是勞動與資本對公司的共同治理。從歷史上看，德國法中的監(jiān)事會最早出于保護(hù)公司小股東或被動股東而設(shè)立的，而1870年的公司法則將監(jiān)事會的職責(zé)擴(kuò)大到保護(hù)所有股東，然而，自二戰(zhàn)前后，特別是70年代以來，由于新的公司理念將公司定義為勞動與資本之間的一種伙伴關(guān)系，監(jiān)事會被認(rèn)為是資本要素所有者與勞動要素所有者對公司進(jìn)行共同治理的場所，并且法律要求公司法人治理結(jié)構(gòu)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)——監(jiān)事會，應(yīng)由勞動要素所有者與資本要素所有者的代表共同組成，從而為勞動與資本共同治理公司奠定了基礎(chǔ)。
二是監(jiān)督職責(zé)與經(jīng)營職責(zé)的分離。德國法律要求有關(guān)公司依法建立一個由監(jiān)事會與管理董事會(Management Board)組成的二元董事會結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其成員分別由職工委員會和股東大會推選的代表對等組成，監(jiān)事會除了選舉管理董事外，還應(yīng)以公司整體利益而非個人或某一集團(tuán)利益為標(biāo)準(zhǔn)，對管理董事會及其成員的行為實(shí)施監(jiān)控。管理董事會則（未完，下一頁）
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