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我國民事調(diào)解制度的弊端與改革
（作者未知） 2009/7/31
（接上頁）訟，以提高訴訟效率。
三、重新界定法院調(diào)解的適用范圍。
如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。因此筆者認為，法院可調(diào)解案件范圍應排除以下幾種案件：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。
四、規(guī)范法院調(diào)解的方式。
我國民事訴訟法及相關解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方當事人都不知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。因此筆者認為，應該借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，明確規(guī)定調(diào)解應當公開進行，即從調(diào)解開始到達成調(diào)解協(xié)議都必須是雙方當事人或代理人共同在場的情況下方有效。禁止“背對背”調(diào)解，不公開進行調(diào)解屬程序違法行為，是引起再審程序或檢察機關抗訴的一個法定事由。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的自由協(xié)商達成協(xié)議。另外法官在調(diào)解過程中應處于中立、公正和消極的地位，法官不應發(fā)表個人意見讓各方當事人接受，而是要居中主持調(diào)解。鑒于我國國民法律素質(zhì)不高的基本國情，如果當事人調(diào)解不成時，法官可以依據(jù)有關法律法規(guī)，對當事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，以促使當事人達成調(diào)解協(xié)議。
五、“事實清楚、分清是非”不應成為調(diào)解的原則。
現(xiàn)行法院調(diào)解制度有三個基本原則，即當事人自愿、事實清楚、分清是非和合法原則。對自愿和合法原則學術界一般沒有爭議，爭執(zhí)的焦點在于是否保留事實清楚、分清是非原則。有學者認為，調(diào)解應當以事實清楚、分清是非為前提，因為我國與西方發(fā)達國家相比，法制建設明顯滯后、法官的素質(zhì)不高、當事人的法律意識不強、法院推行的仍然是沿襲前蘇聯(lián)的職權主義審判模式。在這種情況下，如果取消事實清楚、分清是非原則，無異于賦予了法官以職權任意干預、處置當事人處分權的權力，法官的行為更加缺乏必要的約束，將會帶來更嚴重的司法專斷和司法不公，這不僅不能實現(xiàn)設立調(diào)解制度的立法本意，也難以使當事人真正在平等協(xié)商中解決紛爭。因此，現(xiàn)階段調(diào)解仍應堅持事實清楚、分清是非原則。如當事人在查明事實、分清是非之前達成調(diào)解協(xié)議，則可向法院申請撤訴，這樣同樣能提高辦案效率、減少訴訟成本。筆者認為：1、在現(xiàn)有的調(diào)解模式下，上述觀點在防止司法不公方面有值得肯定的一面，但如果實行調(diào)審分離，調(diào)解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。2、由于撤訴與調(diào)解具有不同的法律效力。如一方當事人不履行調(diào)解協(xié)議，以調(diào)解結案的當事人可直接申請法院強制執(zhí)行，而以撤訴結案的當事人卻必須重新起訴。因此對在查清事實、分清是非之前當事人即達成調(diào)解協(xié)議的，如僅允許當事人以撤訴結案，不允許當事人以調(diào)解結案的話，那么大部分當事人為保證調(diào)解協(xié)議能夠得到執(zhí)行，寧愿繼續(xù)訴訟，這樣設立調(diào)解制度以便提高辦案效率、減少訴訟成本的目的就難以實現(xiàn)。 因此不應將“事實清楚、分清是非”作為調(diào)解的原則。
六、對當事人的反悔權嚴格加以限制。
賦予當事人無限制的反悔權損害了法院的權威、不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。當事人不履行調(diào)解協(xié)議的，對方當事人可以申請法院強制執(zhí)行。但為防止可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，對具有下列情形之一的調(diào)解協(xié)議應確認為無效：1、調(diào)解程序違法；2、一方當事人有欺詐、脅迫行為，使得對方當事人違背其真實意思表示；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關法律規(guī)定或社會公共利益
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