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試論正當防衛(wèi)的時間條件和限度條件
內蒙古廣播電視大學 陳秀文 2006/10/5
[內容提要] 正當防衛(wèi)的時間條件應該以“著手說”為主，而兼顧其他；限度條件中應堅持“必要說”，權益衡量原則，是衡量的重要依憑。明顯超過必要限度和造成重大損害呈現交叉關系，僅二者同時具備時才超過正當防衛(wèi)的限度條件。
[關 鍵 詞] 正當防衛(wèi) 時間條件 限度條件
根據一般的刑法理論，正當防衛(wèi)是指為了防衛(wèi)自己或者他人的合法權益，對正在進行的不法侵害實施的反擊行為。對于正當防衛(wèi)作為刑法意義上的違法性阻卻事由等在刑法理論界和司法實務界均不存任何異議，但是在正當防衛(wèi)成立要件該當性上的時間條件和限度條件，由于法律規(guī)定較為籠統(tǒng)，各方爭論不休，仁智互見，迄今還沒有較統(tǒng)一說法。筆者無意窺一斑而蓋全豹，只希望在這問題上的簡單思考能對司法實務有所助益。
一、正當防衛(wèi)的時間條件
我國刑法第二十條第一款規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)。依據刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)行為的實施必須在不法侵害正在進行之時，“正在進行”一般理解為不法侵害已經開始，但是尚未結束。
（一）何謂已經開始，同樣存在眾多不同見解，筆者擇幾種有代表性的學說分述如下：
“著手說”認為，應該以不法行為人實際著手的時間作為不法侵害已經開始的時間。如在故意傷害案件中，不法行為人手持菜刀對受害人開始實施砍殺的時間即可以認為是不法侵害已經開始；“臨近說”認為，對于某些危險性較大尤其是在侵犯公民人身權利時的不法侵害，其已經開始的時間應該提前到預備行為轉入著手的時間；“現場說”認為：不法侵害開始的時間應該是在不法行為人進入實際發(fā)生侵害的地點也就是進入現場的時間。
仔細分析上述各種學說，暫且不對它們作優(yōu)位評判和價值取舍，都具有一定合理性，但是由于觀察問題的視角不一，且不夠開闊，以致于都存在或多或少的局限性。“著手說”在多數情況下是可以成立的，但是在司法實務中，可以發(fā)現有不少的不法行為的實施常常就是在那一剎那，依據“著手說”，對這些危險性特別嚴重且具有突發(fā)性的不法行為，如果要在已經著手時方可實施正當防衛(wèi)，最大的問題就是可能使防衛(wèi)不到位，不利于對被侵害法益的充分保護。而且，對于“著手”本身，在刑法學界的爭論甚大，如何認定著手，本身即是一個問題。“臨近說”觀察的視角過于狹小，在正當防衛(wèi)的時間條件的問題上，僅僅具有殊別性，而不具備普適性，因此不能涵蓋所有的情形。對于“現場說”，能對“著手說”的缺陷作某種程度上的補正，但是該學說最根本的缺陷在于，某些情況下是不容易確定的，任由防衛(wèi)人主觀臆斷不法行為人已經進入現場，就實施所謂的正當防衛(wèi)，很容易引起正當防衛(wèi)的濫用，引起道德危險。
綜合上述各種學說及司法實踐中紛繁復雜的情況，筆者以為，認定不法行為開始應該堅持如下標準：在一般的情勢下，以不法行為人已經“著手”實施不法侵害的時間作為開始的時間，在某些危險性大、程度強烈、具有突發(fā)性的暴力性不法侵害，為了能有效保護法益，即使不法行為人尚未著手，或者不法行為人尚未進入作案現場，只要根據當時之具體情勢，即可認為不法侵害已經開始，可以實施正當防衛(wèi)。常常進入現場是判斷不法行為開始或者即將開始的一個重要標志。
如上所述，既然堅持以“著手說”作為判斷不法行為已經開始的原則性標準，但是由于對“著手”的含義極其判斷本身即是一個爭論不休的問題，筆者認為有必要在此對刑法意義上的“著手”問題澄清，以期能夠更好把握。關于如何認定“著手”,在大陸法系的刑法理論界主要存在“客觀說”、“主觀說”、“折衷說”三種有代表的學說。
“客觀說”為刑事古典法學派所主張，認為判斷是否著手應該以客觀事實為基礎，而不能以行為人主觀意思為標準，即該學說強調判斷著手時的行為的客觀性質，而排斥行為人的主觀意思�！翱陀^說”一味強調行為的客觀性質，而置行為人的主觀意思于不顧，是判斷著手問題走向一個極端的表現，有其合理性，但是也存在不足。
“主觀說”為近代刑法理論所主張，該觀點站在犯罪人危險性格的發(fā)現這個立場，認為判斷犯罪實行行為的著手應從行為人的主觀方面入手，以證明行為人具有犯罪意思為根據。持這種觀點的學者認為，離開行為人的主觀方面，則著手實行就無法判斷 [1]。由此可見，“主觀說”是拋棄行為的客觀性質而完全建立在行為人的主觀意思的基礎上判斷著手的，很明顯是對“客觀說”的過于矯正，注定也走向了另以極端，也是帶有局限性的。
“折衷說”也稱為主觀的客觀說，其側重于主觀說。該學說主張對著手問題的判斷不應該單純用行為人的主觀意思或者行為的客觀性質為基礎，應該堅持結合主觀和客觀兩個方面，從行為人的主觀意思判斷其行為（未完，下一頁）
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