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試論正當防衛(wèi)的時間條件和限度條件
內(nèi)蒙古廣播電視大學(xué) 陳秀文 2006/10/5
（接上頁）侵害法益的危險性是否已經(jīng)達到迫切的程度，并以此作為判斷不法侵害已經(jīng)開始的標準。即在堅持二者相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，而對主觀方面有所側(cè)重。
筆者以為，“折衷說”集“客觀說”和“主觀說”之優(yōu)點，克服了兩者之不足，能兼顧行為人當時的主觀意思和行為的客觀性質(zhì)，同時在具體的案件中，對著手的認定不是在主觀意思和行為客觀性質(zhì)上均分，而是側(cè)重于行為人的主觀意思，不法行為人實施的危害行為是其主觀意思的外化，從某種程度上而言，行為的客觀性質(zhì)決定于行為人的主觀意思，所以，側(cè)重于行為人的主觀意思來認定著手顯然更加趨于合理，不失為一種有效的認定標準。
（二）直接認定尚未結(jié)束顯然有一定的難度和不利于操作，相反，確定結(jié)束和尚未結(jié)束的“臨界點”相對更容易一些。把握好不法侵害已經(jīng)結(jié)束的不同形態(tài)，也就能依據(jù)“臨界點”確定尚未結(jié)束的形態(tài)。對于不法侵害已經(jīng)結(jié)束，有三種情形：
首先是“侵害結(jié)束”，是指不法行為人對客體的侵害已經(jīng)完成，達到了不法行為人的主觀目的，在該過程中，受害人（特指有受害人的場合）沒有進行正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)失敗，而且根據(jù)當時的情勢，客觀上沒有再進行不法侵害的可能，不法行為人沒有再對客體進行侵害的主觀意思。
其次是“自動結(jié)束”，該種情形表現(xiàn)為不法行為人在實行不法侵害的過程中，出于懼怕、悔恨、良心上的發(fā)現(xiàn)或者其他因素出自內(nèi)心地自動徹底中止不法行為人主觀上認為原可以繼續(xù)進行下去的對客體的侵害。此時的自動中止與認定直接故意犯罪時的中止形態(tài)謂為同一，仍然包含兩種情形：自動中止不法侵害和在不法侵害已經(jīng)完成的情形下，自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生。此時，受侵害的客體已經(jīng)完全脫離危險，沒有也根本沒有進行正當防衛(wèi)的必要。
再次是“被迫結(jié)束”，該種情形是指不法行為人在實施對客體的不法侵害的過程中，由于實施了有效且及時的正當防衛(wèi)，對不法行為人進行了有效制止，使其在當時的情形下不再具備繼續(xù)侵害的能力，即使其“不能侵害”，或者是在實施不法侵害的過程中，由于出于不法行為人意志以外的原因，未能將不法侵害進行下去，而根據(jù)當時之情勢，顯然也沒有繼續(xù)實施侵害的可能性。
在不法侵害尚未結(jié)束的問題上，還有一個值得注意的問題，即是當不法侵害已經(jīng)結(jié)束，不法行為人已經(jīng)離開作案現(xiàn)場，但是確實存在可以挽回損失的情形下，能否實行正當防衛(wèi)？或是不法侵害已經(jīng)結(jié)束，但是實際的威脅并為完全消除或者是由于防衛(wèi)人在當時的情形下過于懼怕、激憤的因素，對于侵害已經(jīng)結(jié)束的事實一時難以分辨清楚，繼續(xù)進行在防衛(wèi)人當時主觀上認為是正當防衛(wèi)的防衛(wèi)時，能否也認定為正當防衛(wèi)，成為違法性阻卻事由，而不追究防衛(wèi)人的刑事責任？此類問題同樣在學(xué)界和司法實務(wù)界，各方各持己見，爭論頗大。
筆者以為，此類情形能否認定為正當防衛(wèi)，成為刑法意義上的違法性阻卻事由，與一國的刑事立法和刑事政策有關(guān)，當然刑事立法能對此類問題作明確的規(guī)定時最好的解決辦法，也具有很大的可操作性，此類規(guī)范性規(guī)定從根本上體現(xiàn)了一個國家的刑事價值判斷和利益權(quán)衡。在刑事立法并不明確或者是在此類問題上出現(xiàn)所謂的“立法真空”時，則要根據(jù)一國的刑事政策進行認定，因為刑事政策在某種程度上體現(xiàn)了一國國民在此類問題上的普遍心理認知度，同時也體現(xiàn)了國民對此類問題的普遍情感。具體表現(xiàn)為一國的刑事立法或者刑事政策，對不法行為人和受害客體更側(cè)重于保護前者或者是后者（事實上，就是在正當防衛(wèi)中，在刑事立法時仍然會顧及對不法行為人的保護，在國外一些刑事立法中明文規(guī)定了不法行為人的逆防衛(wèi)權(quán)），當側(cè)重于保護前者時，即體現(xiàn)為輕打擊的趨向時，刑事立法或者刑事政策就會把結(jié)束和尚未結(jié)束的“臨界點”前移，當更側(cè)重于后者時，就會相應(yīng)地把該“臨界點”后移。實質(zhì)上涉及到一國刑事立法或者刑事政策的價值權(quán)衡問題。
在國外刑事立法中，對此問題也涉及不多，在日本刑法學(xué)界同樣存在重大分歧，通說認為該種情形成立自救行為，而不能成立正當防衛(wèi)。而相反的學(xué)說所持觀點是：該種情形能夠成立正當防衛(wèi)，理由是要把犯罪既遂和不法行為實施終了相區(qū)別，不能將二者完全等同，盡管在多數(shù)情勢下二者可以劃等號。仔細分析這兩種學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)，相反的學(xué)說在認定可以成立正當防衛(wèi)的理由上，要實際認定是相當困難的，因為一方面要存在犯罪行為既遂后繼續(xù)存在侵害法益的緊迫性，一方面又要在犯罪行為既遂后確立新的標準來認定侵害到什么時候，到什么時候方可成立正當防衛(wèi)，也就是說要在犯罪行為既遂時期外，另外確立新的標準來認定作為正當防衛(wèi)要件的侵害正在進行的終了時期，而要確立這樣的標準盡管在理論上有一定可能性，但是實際上是相當不容易，而且人為把問題復(fù)雜化，而通說的觀點則把犯罪行為既遂的時期等于不法行為實施終了的時期，不僅在實踐上認定比較方面，而且解釋起來也比較容易，不失為一種可取的辦法。但是鑒于我國（未完，下一頁）
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