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試論正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件和限度條件
內(nèi)蒙古廣播電視大學(xué) 陳秀文 2006/10/5
（接上頁）是由此也衍生出在正當(dāng)防衛(wèi)限度條件上的一個不容忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經(jīng)著手，已經(jīng)對客體構(gòu)成了侵害的緊迫性，但是，其侵害的強度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結(jié)果行為之時，不法行為人僅僅開始實施手段行為，比如某甲欲盜竊某乙錢物，當(dāng)甲正在撬鎖準(zhǔn)備入室之時，某乙發(fā)現(xiàn)，此時可以認(rèn)定甲實施盜竊的行為已經(jīng)著手，滿足正當(dāng)防衛(wèi)的實踐條件，無疑可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，但是以什么標(biāo)準(zhǔn)為依憑來衡量防衛(wèi)強度已經(jīng)超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度就成為一個問題，依據(jù)現(xiàn)行刑法來解釋，就成為一個無法解決的問題。有學(xué)者建議，在此種情形下，應(yīng)當(dāng)以不法侵害的緩急程度為依據(jù)來確定防衛(wèi)的強度[3],不少學(xué)者在正當(dāng)防衛(wèi)的限度上對不法侵害的緩急程度也給予了很大的重視。就是在不法侵害的強度已經(jīng)表現(xiàn)出來的情形下，其緩急程度在衡量防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度仍然有不可忽視的作用。筆者以為，特別是在不法侵害的強度尚未表現(xiàn)出來的情形下，在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，用侵害的緩急程度作為考究防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是解決此類問題的有效辦法，應(yīng)該得到學(xué)界和實務(wù)界的認(rèn)可。綜上所述，可以得到以下相對具體的判定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度的標(biāo)準(zhǔn)，（1）為了避免較輕的不法侵害，不允許防衛(wèi)行為造成更加嚴(yán)重的危害后果;(2)對于沒有明顯危急人身、財產(chǎn)等重大利益的不法侵害行為，不允許采取造成重傷等手段對不法行為人進行防衛(wèi)；（3）能夠用較緩和的手段進行有效的防衛(wèi)之情況下，不允許用激烈手段進行防衛(wèi)。
筆者以為，雖然對如何認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度進行了上述闡述和論證，但是，從實質(zhì)上而言，對此問題的認(rèn)定仍然是一個經(jīng)驗的問題，要在理論上作出一個具有很強操作性的具體標(biāo)準(zhǔn)實際上是不可能的，也沒有必要。但是在處理此類問題時，需要把握一個總的原則??法益權(quán)衡原則。法益權(quán)衡原則是指在堅持客觀原則的前提下，在同種法益或者不同種法益之間進行權(quán)衡，當(dāng)法益種類相同時，應(yīng)該以其量的大小為標(biāo)準(zhǔn)；對于不同種法益，則應(yīng)以保護這些法益的犯罪的法定刑的輕重為標(biāo)準(zhǔn)，但是，事實上，法定刑也不一定能夠準(zhǔn)確反映出法益孰大孰小，所以還得依據(jù)通行的社會觀念，依據(jù)具體的事實來決定法益的優(yōu)劣。法益權(quán)衡原則其實質(zhì)關(guān)涉到法益之間的相當(dāng)性，所謂相當(dāng)性，是從法秩序的角度來考察防衛(wèi)行為所保護的法益于防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間有沒有明顯的不均衡，具體來說，防衛(wèi)行為必須是按照國家社會倫理規(guī)范可以認(rèn)為時適當(dāng)?shù)男袨閇4]。相當(dāng)性也并不要求二者完全對等，只要相比較而言，沒有顯著失衡，就應(yīng)該認(rèn)為符合相當(dāng)性的要求。
對于正當(dāng)防衛(wèi)之限度條件之一的“造成重大損害”而言，不能作絕對化和機械性理解，“造成重大損害”應(yīng)該理解為造成了不法行為人死亡、重傷或者財產(chǎn)的重大損害。但是應(yīng)該與是否超過必要限度相聯(lián)系。
在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件上，明顯超過必要限度與造成重大損害，不能簡單認(rèn)為是并列關(guān)系或者是遞近關(guān)系，筆者以為在具體的案件中，完全存在這樣四種可能：一是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，但是沒有造成重大損害；二是防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，但是造成了重大損害；三是防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，也沒有造成重大損害；四是明顯超過必要限度，且造成了重大損害。通過分析可以得知，明顯超過必要限度和造成重大損害呈現(xiàn)出一種交叉的關(guān)系，而且筆者還以為前三種情形能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)，明顯超過必要限度，造成重大損害是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊粋�問題的兩個方面，所以第四種情形構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。
一項公共政策的出臺，所有的群體都因此而受惠，或者雖然只有以小部分群體受惠，但是其他群體的利益并不因此公共政策而受損，這即是經(jīng)濟學(xué)上的“帕累托最優(yōu)”。但是在實際的生活中，這樣的時候極其少，在更多時候，公共政策出臺的后果總是表現(xiàn)為利于某以群體而對其他的群體，以致最終導(dǎo)致利益格局的調(diào)整。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法也一樣，總是不會完全顧及到所有利益群體的不同要求，盡管要對不同群體的權(quán)益作權(quán)衡，這樣就很有必要依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)對不同的價值偏向排位，以確定優(yōu)先滿足誰的偏向問題。刑法在此的立法顯然關(guān)涉防衛(wèi)人和不法行為人等的利益保護問題，要作出一定的偏向排位需要綜合考慮多方面的因素。
[參考文獻(xiàn)]
[1]參見趙秉志主編《外國刑法原理》（大陸法系），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第198頁。
[2]參見陳興良著《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第334頁。
[3] 參見陳興良著《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第340頁。
[4] 參見趙秉志主編《外國刑法原理》（大陸法系），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第128頁。
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