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不信任民主
（作者未知） 2010/5/24
不信任民主
關(guān)鍵詞：民主，憲政，一國兩制，違憲審查，香港基本法，香港終審法庭，哈 貝馬斯，約翰。伊利（John Ely），卡爾·施密特 （Carl Schmitt）
如果一個人或一小部份人的權(quán)益和大多數(shù)人的權(quán)益有了沖突，這些少數(shù)人到那 兒去討公道？ 這是170 年前托克維爾（Alexis De Tocqueville ）對年輕的美國 提出的問題。盡管欣賞美利堅的民主，托氏毫不掩飾他對美國所謂"多數(shù)人暴虐" 的擔(dān)憂，在著名的《民主在美國》一書中，托氏指出美國的公共輿論，陪審團，行 政和 立法機關(guān)無不代表多數(shù)人的利益， 因而有意無意站錯了邊的少數(shù)人恐怕很 難找到什麼公道。（1 ）
試想你生于中國大陸，但是你的雙親或雙親之一是香港特別行政區(qū)的居民。你 想赴港與父母團聚，可是按現(xiàn)行的配額制，不知道什麼時候才輪上你。類似你的人 可能多達百萬，不過對于13億大陸同胞，你們實在是少數(shù)中的少數(shù)。指望日理萬機 的人民代表體察你們的愿望取消配額制還不如等配額更切實際。于是你先以旅游身 份進入香港。你想定居香港與家人團聚的人之常情不乏同情者。法律援助機構(gòu)挺身 相助，幫你狀告要遣送你回大陸的香港移民機關(guān)。官司一直打到香港的終審暨最高 法庭。大法官們認為你有權(quán)定居香港。（2 ）因為你符合香港特別行政區(qū)基本法關(guān) 於香港永久居民的定義。基本法第24條規(guī)定香港永久居民在香港之外所生子女擁有 香港永久居民權(quán)。在大法官們看來，讓香港永久居民排隊等配額進入香港是滑天下 之大稽，違反了這些人由基本法賦予的基本權(quán)利。香港是講法治的地方。與你"作 對"的移民局和為你聲張正義的終審法庭都是在依法辦事。麻煩在于法有大小之分， 有時還會相互沖突。遣返你的移民局是按移民法辦事。大法官們則認為移民法違背 了相當(dāng)于小憲法的基本法。換句話說，你找回的公道不是來自大法官的"人之常情"， 而是白紙黑字的基本法。
有法，無論大小，就有違法的可能。問題是，違背大法的小法當(dāng)如何處理？誰 有權(quán)處理？香港移民局的律師提醒大法官們，當(dāng)年倫敦為殖民地香港定的一般法律 并不因為違背英國不成文憲法或英王香港授權(quán)狀就被香港法庭宣布無效。大法官們 則強調(diào)今非昔比，一國兩制豈能與殖民統(tǒng)治相提并論？于是，大法官們鄭重宣布香 港終審法庭有權(quán)裁定違背基本法的法律無效。用來"犧牲供奉"基本法的正是由全 國人大常委會屬下的香港特別行政區(qū)臨時立法委員會制定的有關(guān)移民條例。
大法官們認為不僅臨時立法委制定的法律可以因違背基本法而被終審法庭裁為 無效，直接來自全國人大及其常委會的法律也受同樣的違憲（基本法）審查。當(dāng)年 觀看中央要員主持香港特別行政區(qū)法官就職宣誓儀式的時候，有誰想到頭帶英國假 法套的法官們會如此不妥協(xié)地維護基本法和一國兩制，以致于不惜與作為中國最高 權(quán)力機關(guān)的全國人大相左呢？
法律必須符合憲法是憲政體制下人人認可的基本原則�？墒�，違背憲法的法律 是否可以被法官判為無效則是完全不同的問題。中華人民共和國憲法和香港特別行 政區(qū)基本法均未明文授予法庭裁決違憲（或基本法）法律無效的權(quán)力。不錯，大洋 彼岸的美國法官們行使違憲審查的司法權(quán)力已有一個多世紀的歷史�？墒�，為什麼 法官應(yīng)當(dāng)有那樣的大權(quán)依然是令美國法學(xué)界爭論不休的重大理論問題。
問題的一個重要方面被稱作"反多數(shù)制的危險"（anti-majority difficulty）。
美國最高法院的九位法官不經(jīng)人民選舉，而由總統(tǒng)提名議會認可產(chǎn)生。任何五 位法官可以違憲為由裁定州或聯(lián)邦立法機關(guān)制定的法律無效。立法機關(guān)則是由人民 選舉的代表組成。如此一來，幾個非民選的法官可以借違憲審查抹殺多數(shù)人民代表 的意志。以代議制為基礎(chǔ)的美國民主顯然受到了威脅。一個掩耳盜鈴式解決"反多 數(shù)制的危險"的辦法就是否認危險的存在。畢竟，你可以說，法官雖不是人民直接 選出來的，但還是由多數(shù)人民代表選出來的。按照這個理論，違憲審查不過是一撥 人民代表和另一撥人民代表的較量，談不上誰違背了多數(shù)制。另一種化解"反多數(shù) 制的危險"，為法官的違憲審查權(quán)做辯護的理論則變被動為主動。與其談"反多數(shù) 制"的"危險"，不如談托克維爾警告的"多數(shù)制"的"危險"。用約翰·伊利 （ John H. Ely，前斯坦福大學(xué)法學(xué)院長，現(xiàn)邁阿密大學(xué)法學(xué)院教授。）的話說， 當(dāng)民主程序出故障時，多數(shù)制的民主不值得信任。伊利的著作《民主與不信任》 （3 ）關(guān)於美國司法違憲審查制度的重要文（未完，下一頁）
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