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不信任民主
（作者未知） 2010/5/24
（接上頁）獻(xiàn)之一。
美國最高法院的違憲審查權(quán)之所以招來不少人的側(cè)目，很大程度上是由于大法 官們"膽敢"冒"天下"（人民代表）之不韙，在一些高度情緒化的社會價值觀問 題上以憲法為依據(jù)否決代表民意的議會立法。比如，最高法院以憲法賦予的隱私權(quán) 為根據(jù)，否決了若干限制婦女墮胎自由的法律。更有甚者，白紙黑字的憲法并沒有 明文提供所謂"隱私權(quán)"以及其他許多被最高法院所援引的"基本權(quán)利"。于是， 人們忙于爭論這九個非民選的大法官憑什麼從憲法里讀出一系列沒有明確文字基礎(chǔ) 的基本權(quán)利和價值觀來。伊利則獨(dú)辟奚徑，強(qiáng)調(diào)美國憲法掛的是羊頭，賣的也是羊 頭--constitution 就是constitution，憲法就是關(guān)於政府及民主制度構(gòu)成和程 序的根本法， 而不是兩百年前建國元勛們對後世教導(dǎo)的"道德經(jīng)"。伊利指出， 那些看起來象是就社會價值觀表態(tài)的最高法院裁定其實并非如此。允許色情行業(yè)或 者批準(zhǔn)納粹分子在市中心游行不是因為大法官們支持色情或納粹。違憲審查的根本 目的只是在于維護(hù)民主參與的程序公正。作為民主競爭的規(guī)則裁判員，最高法院的 憲法職責(zé)是防止一時得勢的多數(shù)派利用有利位置堵塞政治變革的渠道，將失勢的少 數(shù)派永遠(yuǎn)地致于不利的處境。這一違憲審查哲學(xué)不完全是伊利的首創(chuàng)。早在1938年 的一項著名裁決中（4 ），大法官斯通（Justice Stone ）就指出：某些立法只要 "合理" 就算符合憲法；然而那些涉嫌違反憲法頭十條修正案的立法應(yīng)當(dāng)受到格 外嚴(yán)格的審查。這些憲法條款直接關(guān)系到公民參與國家政治生活的基本權(quán)利，比如 言論自由，不受非法搜查的自由等等。沒有公平和符合憲法的政治參與權(quán)利，那些 孤立的少數(shù)派如黑人，婦女，殘疾人，不受歡迎的宗教信徒，刑事嫌疑犯等等就不 能在日常的議會立法政治斗爭中保護(hù)自己憲法賦予的權(quán)利。民主固然遵守少數(shù)服從 多數(shù)的原則，但是占據(jù)和維持多數(shù)派地位的過程必須是公平和符合憲法的。行使違 憲審查權(quán)的最高法院必須時刻警惕多數(shù)派利用民主制度賦予多數(shù)派的便利，通過議 會立法侵犯少數(shù)派的基本權(quán)利，以圖永遠(yuǎn)霸占多數(shù)派位置。一言蔽之，民主和體現(xiàn) 民主的議會立法必須時常經(jīng)受"不信任"的審視。
完全寄希望于最高法院來監(jiān)督民主過程的公平性顯然有失于天真。終身任職的 大法官或許少一點議員們看風(fēng)使舵的機(jī)會主義，但正如托克維爾早就提醒的，法官 和議員根本上都是屬于多數(shù)派的。翻身還得靠自己。民主政治有一個自我更新的機(jī) 制：修憲。如果某些少數(shù)派認(rèn)為憲法賦予的權(quán)利還不夠用，暴力革命之外的選擇便 是修改憲法。美國的修憲是一個非同尋常的全民政治參與過程。伊利指出，從1870 年到1913年美國未做任何修憲，而1913年之後，11條憲法修正案基本都是關(guān)於民主 程序的，其中5 條是擴(kuò)大選舉權(quán)。最著名的便是第19條修正案賦予婦女選舉權(quán)。 （5 ）現(xiàn)任美國最高法院大法官O ’Conner 曾在紀(jì)念第19條修正案通過75周年的 文章中盛贊婦女團(tuán)體在民主共和兩個男人黨袖手旁觀的劣勢下促成該修正案誕生的 艱難過程。（6 ） 伊利似乎認(rèn)為擴(kuò)大了的選舉權(quán)，一個違憲審查機(jī)構(gòu)和幾代一遇的修憲運(yùn)動，基 本上可以解決"民主與不信任"的問題。然而，對于德國的卡爾·施密特（CarlSchmitt）， 擴(kuò)大了的選舉權(quán)恰恰是現(xiàn)代民主政治危機(jī)的根源。
八十年前，正當(dāng)中國人民在腥風(fēng)血雨中決擇革命方向時，年輕的德意志魏瑪共 和國則面對一場相對來說"溫良恭謙讓"的憲政之爭。議會民主是爭論的焦點。老 式的集權(quán)主義派企圖保留帝制；希特勒等狂熱的民族主義者鼓吹以專制來促成社會 變革；極左派則滿心向往蘇俄的無產(chǎn)階級專政。施密特的《議會民主的危機(jī)》（7 ） 便是在這樣的背景下誕生的。
在與國王專制作斗爭的歐洲近代歷史進(jìn)程中，布爾喬亞的自由主義和民主理念 是緊密相連不分彼此的。不過，世上沒有不散的宴席。到了19世紀(jì)末和20世紀(jì)初， 作為斗爭對象的國王專制基本上已退出歷史舞臺，而選舉權(quán)則得到空前未有的擴(kuò)大。 在這個歷史關(guān)頭，施密特洞察到，一方面自由主義和民主理念的統(tǒng)一戰(zhàn)線開始出現(xiàn) 裂痕，另一方面，在制度層次上，代議制與民主政治漸漸同床異夢。選舉權(quán)的擴(kuò)大 固然是自由主義人人平等理念的勝利，但是，擴(kuò)大的選舉權(quán)不但沒有增進(jìn)民主，還 給代議制一個沉重打擊。施密特的核心觀點是：作為布爾喬亞自由主義一部份的代 議制，其核心信念在于政府必須以"公開討論"為根本原則。（8 ）"公開討論" 不是公開談判。前者是觀點意見的競爭與碰撞，後者則是利益的交換。前者是用理 （未完，下一頁）
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